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劳动合同范本151条精解

作者：时间：2024-04-01 点击数：

劳动合同范本151条典型案例精解.docx

劳动合同范本151条精解

一、用人单位基本信息

二、劳动者基本信息

三、劳动合同期限

第一条劳动合同期限、试用期、见习期

【典型案例】试用期内用人单位裁人须支付经济补偿金

四、工作地点和工作内容

第二条工作内容

第三条工作内容的标准

第四条工作要求的依据

第五条不能胜任工作的调整工作岗位

第六条生产经营需要调整工作岗位

典型案例：王某因不服从单位临时调整工作岗位被除名诉深圳市某公司的劳动争议案

第七条工作地点

第八条工作地点的调整

第九条附条件的工作地点的调整

五、工作时间、休息休假

工作时间

典型案例：实行不定时工作制的，可以要求加班工资吗？

工时制度

典型案例:王某因超时加班诉某国营丝厂劳动争议案

加班程序和加班时间

典型案例：应某因拒绝加班被除名诉某市服装工业公司成衣厂劳动争议案

法定义务的加班

典型案例：拒不履行加班义务被扣奖金

第十四条带薪年休假

第十五条带薪休假程序

典型案例：职工休假逾期未归，单位可酌情处分

第十六条休假工作交接与不休假的补偿

第十七条休假方式

第十八条法定节假日的工资待遇

典型案例：陆某诉佛山市公共交通有限公司支付节假日加班工资、带薪年休假工资待遇等劳动合同纠纷案

第十九条事假请假程序

六、劳动报酬、福利待遇

第二十条工资待遇确定的原则

第二十一条工资待遇确定的标准

典型案例：提成工资如何计算？

第二十二条工资报酬内容

第二十三条最低工资标准

典型案例：职工未提供正常劳动的，不享受最低工资保障。

第二十四条待工工资约定

第二十五条加班工资

典型案例：谷某诉某服装公司加班工资纠纷案

第二十六条工资晋级

第二十七条工资支付

典型案例：无故迟发工资，劳动者可立即解除劳动合同

第二十八条代扣代缴工资

第二十九条患病与非因公负伤待遇

典型案例：邹冠诉北京某医药有限公司医疗期内解除劳动合同一案

第三十条职工住房福利

第三十一条家属补助

第三十二条子女补贴

第三十三条交通补贴

第三十四条因公出差补助

第三十五条工伤抚恤

七、劳动纪律

第三十六条劳动者遵纪守法义务

第三十七条劳动者遵守规章制度义务

第三十八条用人单位告知劳动者规章制度、重大事项义务

第三十九条劳动者违反规章制度的法律责任

【典型案例】违反公司规章制度，用人单位能否解除劳动合同？

第四十条劳动者违法乱纪的法律责任

第四十一条用人单位对劳动者的经济处罚

第四十二条用人单位对劳动者进行工资降级处分

第四十三条因旷工而除名

【典型案例】劳动者请人代班能否按照旷工处理？

第四十四条除名程序

【典型案例】除名决定没有送达当事人，是否有效？

第四十五条劳动者的赔偿责任

第四十六条对劳动者有损用人单位形象行为的处理

第四十七条劳动合同与新法、新规章制度的适用

八、劳动保护、劳动条件与职业危害防护

第四十八条用人单位劳动保护一般义务

第四十九条劳动条件

第五十条特种作业

典型案例能否安排没有焊接技术的员工从事焊接作业？

第五十一条补充劳动条件

第五十二条安全卫生教育培训

第五十三条劳动安全卫生（一）

第五十四条劳动安全卫生（二）

第五十五条劳动防护用品

第五十六条预防职业危害（一）

第五十七条预防职业危害（二）

第五十八条职工健康检查（一）

第五十九条职工健康检查（二）

第六十条提高安全生产技能

第六十一条紧急求生撤离

第六十二条防火处理

第六十三条劳动事故隐患处理

第六十四条女职工保护

典型案例：用人单位克扣女职工生育期工资，被判令补发工资给予赔偿

第六十五条上岗告知义务约定

第六十六条侵犯人身权的责任

九、社会保险与补充保险

第六十七条社会保险

典型案例：多拿工资不能免除单位缴纳社会保险的义务

第六十八条社会保险缴费

第六十九条少交社会保险责任

典型案例：公司未缴纳工伤保险被判工伤赔偿

第七十条工伤保险待遇的落实

典型案例：职工发生工伤需要紧急治疗的，用人单位应该先支付工伤医疗费用

第七十一条患病、生育保险待遇

[典型案例一]：非婚生育享有生育待遇吗？

[典型案例二] 物业公司未给女农民工交生育保险，被判报销生育费用

第七十二条补充保险

相关法规：

《中华人民共和国劳动法》

第四条　用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》

第十九条　用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

劳动部关于《中华人民共和国劳动法》若干条文的说明

第四条　用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。
　　本条中的“依法”应当作广义理解，指所有的法律、法规和规章。包括：宪法、法律、行政法规、地方法规，民族自治地方，还要依据该地方的自治条例和单行条例，以及关于劳动方面的行政规章。

第五条乙方不适应本岗位工作或对本岗位工作不能胜任时，甲方有权决定对其培训或调整工作岗位。经过培训或调整工作岗位后，乙方仍然不能胜任工作的，甲方有权解除劳动合同。

[条文解析]：本条款是关于对工作内容不能胜任的劳动者调整工作岗位的约定。 “不能胜任工作”，是指劳动者不能按照用人单位的关于工作职责的要求来完成劳动合同中约定的工作内容，具体说就是无法按时按质完成工作量。需要说明的是，用人单位违反规定或者不合常理的提高定额标准，使劳动者无法完成工作任务的不属于“不能胜任工作”的情况。劳动者不具备从事某项工作的能力，无法完成某一岗位的工作任务，可能是多种原因造成的，如应届生没有工作经验、专业不对口、劳动者对工作环境不熟悉等。根据法律规定，出现上述情况时用人单位应该对其进行职业培训，帮助其提高职业技能，也可以把其调换到更适合的工作岗位上，如将劳动者调到专业对口的工作岗位、能发挥劳动者优势的工作岗位。用人单位有义务协助劳动者适应工作岗位，如果单位尽到上述义务，劳动者仍然不能胜任工作，说明劳动者确实不具备在该单位工作的职业能力。单位据此可以依据法定程序解除与该劳动者的劳动合同。

劳动者不能胜任工作是因为其无法完成劳动合同约定的工作内容，而不是用人单位任意将劳动者调换新工作岗位后来认定的，因为劳动者有权要求用人单位履行劳动合同的约定，除非用人单位与劳动者协商一致变更合同的。

相关法规：

《中华人民共和国劳动合同法》

第四十条　有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

……

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

《中华人民共和国劳动法》

第二十六条　有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：
　　（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
　　（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
　　（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。

第六条甲方根据生产经营的需要可以临时调整乙方的工作岗位或者安排乙方临时性工作任务，但时间不得超过月。乙方完成甲方安排的临时性工作后，继续履行本合同约定的工作岗位。乙方愿意留在新工作岗位的，按本合同第九十三条的约定变更劳动合同。

[条文解析]：本条款是临时性变更工作内容的约定。用人单位生产经营过程中，有时会出现一些突发性事情、临时性工作任务，如发生生产事故的紧急抢修、应急性订单剧增需要扩大产能、应付主管部门的行业验收达标等，对于类似的事情，需要用人单位在短时时间内集中较多的人手去做某一项事情。短时间内去招募这么多合适的劳动者马上投入到工作岗位上不太现实；另外，由于是临时性工作，待工作完成后，投入到临时性工作任务中的劳动者又面临无活可干的窘境，如果全部是用人单位新招募的人员，用人单位就面临巨大的人员包袱。所以，本条款约定用人单位可以临时调整劳动者的工作岗位或安排临时性工作任务。既然是临时，就应该有时间限制，一般不得超过半年；如果没有时间限制，那就变成了调整工作岗位，要经过劳动者本人同意的。劳动者本人愿意变更劳动合同的，按本合同有关条款的约定办理。　

典型案例：

王某因不服从单位临时调整工作岗位被除名诉深圳市某公司的劳动争议案

[案情简介]

申诉人(被反诉人)王某。

被诉人(反诉人)深圳市某公司。

申诉人于2000年3月1日入职被诉人，先后任普工、操作员。双方签订的最后一份劳动合同期限为2003年12月1 日－2004年11月30日。被诉人每月15日前以银行转帐形式发放上月工资，申诉人任操作员期间的月工资人民币889元，包括底薪469元、职务补贴330元、工龄补贴50元、全勤奖40元，另有数额不等的勤工补贴(加班工资)，当月值夜班的加发夜班补贴130元。被诉人实行标准工时制度，电脑刷卡考勤。2004年1月1日至2月29 日，申诉人平时加班62.5小时，休息日加班112小时，法定节假日加班8.5小时，被诉人l、2月份分别支付加班工资人民币100.50元、402元；2004年3月1日至3月2l 日，申诉人平时加班56．5小时，休息日加班68小时，被诉人未支付加班工资。此外，2004年春节被诉人统一放假时间为1月12 日~1月30 日，被诉人仅支付1月22 日－24日的有薪假工资120．32元，其余为无薪假期。2003年12月至2004年2月，申诉人的实发工资分别为人民币1271元、385．24元、1329．89元。

2004年3月21日，申诉人所在SMT生产线C线班组组长要求申诉人到其他线顶替他人岗位，但申诉人不同意其工作安排。后部门课长徐国平找申诉人谈话，双方发生冲突，徐国平当即开具了《人事变动／奖惩表》，决定对申诉人给予除名处理。该表由申诉人向本会提供，其上有课长徐国平签名，同时写明“部门经理以上人事变动／奖惩须总经理审批”；“奖励、处罚人事变动，员工可在审批生效前提前签名，此之外的人事变动，均于审批生效后签名”。此后，申诉人未继续上班。但被诉人辩称上述奖惩表只有部门课长签名，尚未生效，同时主张2004年3月21 日以不服从“上级领导、屡教不改”为由对其给予记大过处罚；3月22 日因申诉人没有主动认识错误而对其从重处罚，勒令停职检查5天(3月22 日－3月26 日)；此后，被诉人曾电话通知申诉人回公司上班，但申诉人已擅自离职。被诉人就上述主张提供了记大过处罚和停职检查的两份《人事变动／奖惩表》及证人证言为据，奖惩表未有申诉人签名；证人均系被诉人的在职员工，未出庭作证。申诉人对被诉人的上述主张及证据均不予确认。双方未办理离职交接手续，被诉人亦以擅自离职为由未支付申诉人2004年3月份的工资。另查，被诉人员工手册规定：“有下列行为之一者，记大过一次：(7)不服从上级领导，屡教不改者”；“违反大过以上处罚条文者，公司可视情况勒令其停职检查；认错态度差和不思悔改者，加重处罚直至开除。”申诉人在职期间，被诉人未为其办理社会保险。又查，被诉人主张申诉人离职后10天的贴片产量减少456002点，按贴片加工费用0，025元／点的价格计算，申诉人擅自离职给其造成了经济损失人民币11400元，同时要求赔偿培训费用人民币3000元。被诉人就上述主张提供了2004年3月15至3月29日的《S．比T报表》及深圳市创想电子有限公司《委托加工合同》为据。

申诉人于2004年3月30日向当地仲裁委员会提起申诉。

仲裁委员会认为：申诉人与被诉人签订的劳动合同是当事人真实意思表示，合法有效，双方均应严格履行。根据被诉人提供的证据，该单位没有明确规定普通员工(包括申诉人)人事奖惩的具体审批程序，申诉人因工作安排与被诉人发生冲突后，部门课长作出了对其的除名决定并已经送达员工；被诉人主张是对申诉人作记大过、停职检查处罚，但所提交的证人证言均系与其有利害关系的在职员工所作，证人亦未出庭作证，本会对该证据不予采信，即未有证据证明被诉人的记大过、停职检查处罚决定已向员工公示，也未有证据证明被诉人此后曾通知申诉人回单位上班，之前的除名决定并没有撤销。鉴于上述情况，本会认定被诉人部门课长作出的除名决定应由单位承担责任，被诉人单方解除劳动合同的事实成立。申诉人虽有不服从工作安排的行为，但被诉人对其直接予以除名处理，既不符合规章制度，亦属处理过重。故申诉人诉请支付解除劳动合同的经济补偿金和50％的额外经济补偿金，本会予以支持。

2004年1月1 日－3月21日申诉人有加班事实，被诉人未足额支付加班工资，属违法。申诉人要求补足加班工资，本会予以支持，其中l、2月份的加班工资为人民币1082．50元，3月份的加班工资为人民币1002 元。1月12日至1月30日是被诉人统一规定的春节假期，申诉人虽未上班，但系非因职工本身过失造成的停工，被诉人应当依法支付停工津贴人民币517．11元(889÷20.92x15-120.32=517.11)。被诉人未足额支付上述加班工资和停工津贴，还应支付25％的经济补偿金。此外，2004年3月l 日至3月21日申诉人提供了正常劳动，被诉人应当在员工离职时及时结算工资，其以擅自离职为由未支付该月工资，应补发工资人民币630元并支付25％的经济补偿金。申诉人该项诉求，本会亦予支持。

本案争议事由不属于用人单位应当提前三十天通知解除劳动合同的法定情形，申诉人诉请支付提前一个月通知的代通知金和50％的额外经济补偿金，于法无据，本会不予支持。

被诉人未为申诉人办理在职期间的社会保险，应当补办。申诉人在时效以内(两年)的该项诉求，本会予以支持。因属被诉人单方解除劳动合同，其反诉请求申诉人支付提前一个月通知的代通知金并赔偿擅自离职造成的经济损失、培训费用，缺乏事实依据，本会不予支持。

根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、第七十二条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、第十条，《工资支付暂行规定》第九条，《深圳经济特区企业工资管理暂行规定》第五十四条，《深圳经济特区企业员工社会养老保险条例》第四十六条的规定和本会对上述事实的认定，仲裁裁决如下：

被诉人支付申诉人2004年1、2月加班工资、春节假期工资人民币1599。6l元和25％经济补偿金人民币399．90元；被诉人支付申诉人2004年3月工资(包括加班工资)人民币1632元和25％经济补偿金人民币408元；被诉人支付申诉人解除劳动合同的经济补偿金人民币6878.6l元[(1271+385.24+1329.89+1082.50+517.11)÷3x 4.5=6878.61)和50％额外经济补偿金人民币3439.31元；被诉人向社会保险管理机构提供工资表，按申诉人的实际工资总额为其补缴2002年4月至2004年3月的社会保险，具体缴纳项目和缴交比例由社会保险管理机构核定，个人应缴费用由申诉人承担，用人单位应缴费用由被诉人承担；五、驳回申诉人的其他申诉请求；驳回被诉人的反诉请求。

【案件点评】

《劳动合同法》对劳动者违纪辞退的规定，基本上沿续了劳动法的规定。其第三十九条规定了三种劳动者违纪用人单位单方解除劳动合同的情况：（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位的利益造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的。前两项规定完全同于劳动法的规定，只是根据现实情况增加了后一项的违纪情形。

劳动合同法在赋予劳动者单方解除权的同时，也赋予用人单位对劳动合同的单方解除权，以保障用人单位的用工自主权，但为了防止用人单位滥用解除权，随意与劳动者解除劳动合同，立法上严格限定企业与劳动者解除劳动合同的条件，保护劳动者的劳动权。禁止用人单位随意或武断地与劳动者解除劳动合同[①]。

劳动合同法的立法宗旨是保护劳动者的合法权益。立法者认识到实践中由于用人单位太强势，而劳动者过于弱势，如果对用人单位和劳动者进行同等保护，必然导致劳资双方关系不平衡，背离劳动合同法应有的价值取向[②]。因此在法律规定上尽量向劳动者倾斜。但劳动法的立法已经严格限定企业与劳动者解除劳动合同的条件，要求必须是：严重违反用人单位的规章制度的和严重失职，营私舞弊，给用人单位的利益造成重大损害的情形下，才能允许用人单位解除劳动合同，实践证明这有利于保护劳动者的劳动权，故劳动合同法对这两种情形直接引入。同时考虑现实情况，虽然增加了劳动者的违纪行为的情形，即对劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系（也就是兼职行为），对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的行为的处理，但对这种严重影响用人单位利益违纪行为也必须予以处理的。劳动合同法要求劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系的，一是必须是给用人单位造成“严重”影响的，如果影响轻微，用人单位不能以此为由与劳动者解除合同，二是经用人单位提出，拒不改正的，条件一样比较严格。劳动者仅仅不服从单位的工作调整安排，单位就予以除名处分，显然是不合适的，因此应当承担相应的法律责任。

第七条乙方的工作地点在甲方的××分公司或分支机构。具体地点：××市××区（或某一范围内，如北京市三环以里，省会城市或地级市行政公署所在地的子公司；或者是甲方的指定工作区域，如北京市城八区，华东区域的子公司办公地）。

[条文解析]：本条款是关于工作地点的约定，是本合同的必备条款。工作地点是劳动合同的实际履行地，是劳动者履行劳动合同中所约定的工作内容的空间之所在，它关系到劳动者的工作环境、生活环境、以及劳动者的就业选择以及劳动者的发展机会。用人单位与劳动者在签订劳动合同时，最好对此进行具体约定。从用人单位的角度而言，不约定具体的工作地点可以减少自己的劳动合同义务，用人单位更换劳动者的工作地点可以不受约束，而且也可以更好的适应用人单位的工作安排。但是，约定工作地点有利于留住人才，特别是在招聘前对劳动者的工作地点有承诺的更容易取得劳动者的信任，而且用人单位的工作地点一般也不会有太多的变动，明示劳动者的工作地点有利于劳动者的安居乐业。再说，在现行劳动合同法体系下，劳动者解除劳动合同更自由，企业提供的工作地点如果不符合劳动者的期望要求，劳动者随时可以解除劳动合同。从劳动者的角度来说，一定要坚持约定工作地点，特别是对于设有诸多分支机构的用人单位而言，因为不同的工作地点在工资待遇、生活环境、发展机会上有很大的区别。虽说劳动合同法实施后，劳动者解除劳动合同更加自由，但是频繁的更换工作岗位并不利于自己的发展，何况地域的迁徙也意味着巨大的经济成本。

[相关法规]

《中华人民共和国劳动合同法》

第十七条　劳动合同应当具备以下条款：

（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；

（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；

（三）劳动合同期限；

（四）工作内容和工作地点；

第八条甲方因为生产经营的发展需要变更乙方办公地点的，经甲、乙双方协商一致，甲方可以调整乙方的办公地点。调整事宜按变更劳动合同办理，按本合同第九十三条的约定变更劳动合同。

[条文解析]：本条款是关于工作地点变更的约定。用人单位因为生产经营的情况发生变化，办公地点需要变更，用人单位的所有工作岗位的履行地点都要发生变化。但是，劳动合同约定的工作地点是原来的办公所在地，在新的办公地点工作，对于劳动者而言是劳动合同内容的实质性变更。而工作地点是劳动者选择用人单位时考虑的重要因素，特别是对于需要兼顾子女上学的女职工而言就更为重要了。劳动合同关于工作地点的变更，一般是用人单位提议，劳动者和用人单位双方协商一致签订书面协议。协商不成，只能按照劳动合同法第四十条的规定处理。

第九条乙方在甲方服务期满一年后，达到甲方考核标准的，甲方承诺派遣乙方赴甲方在境外（国内）的分公司工作。

[条文解析]：本条款是附条件的工作地点安排的约定。用人单位对于一些重要工作岗位的员工或较具潜质的员工，往往会给与其一些良好的发展机会与工作环境，对其加以重点培养。用人单位需要对其进行一段时间的考察，从工作能力、个人品质到对公司的忠诚度等，确定其符合考核标准的，用人单位按照承诺派遣员工到国外（国内）条件较好的工作地点工作。从用人单位的角度而言，通过约定的条款确保自己选拔的员工符合自己的工作要求与发展期望。对于劳动者而言，通过本条款确保用人单位的承诺得以兑现，争取自己的发展机会。

五、工作时间、休息休假

第十条甲方安排乙方执行第种工时制度：

（一）、执行标准工时制度的，乙方每日工作不超过八小时，每周工作不超过四十小时；

（二）、执行综合计算工时制度的，乙方平均每天工作时间不超过八小时，平均每周工作时间不超过四十小时；

（三）、执行不定时工作制度的，在保证完成甲方工作任务情况下，乙方自行安排工作和休息时间。

[条文解析]：本条款是关于工作时间的约定。工作时间是劳动合同的必备条款，它直接关系到劳动者的工资报酬的计算和劳动权益的保护。目前，我国的工时制度主要有三种，一是标准工时制度，二是综合计算工时制度，三是不定时工时制度，每一种工时制度，在工时的计算、加班的计算等方面均有不同。标准工时制度是最主要的工作制度，普通适用于机关、企事业单位、其他组织。综合计算公式制度和不定时工时制度，是在有特殊行业，特殊工种、特定岗位适用的，并且用人单位实行综合计算工时制度和不定时工时制度的，还必须经过劳动行政主管部门的批准，不是由企业自主决定的。

我国的劳动立法对实行标准工时制度和综合计算工时制度，都规定了加班工资的问题，但对于实行不定时工作制度的劳动者，没有规定加班的问题，只是规定应当安排适当休息。这一规定往往造成一些不合理的现象出现，如企业以职工实行不定时工作制度为由，要求职工连续长时间工作，影响职工的身体健康。所以，我们认为，对于实行不定时工作制度的劳动者，应当在劳动合同中对每天的最长工作时间进行一定的约定，保证劳动者能够得到充分的休息，以维持正常的生产生活。

用人单位招用劳动者时，应当根据具体的工作岗位和工作性质，决定劳动者的工时制度，并以书面的形式予以明确。作为劳动者而言，在签订劳动合同时也必须明确工作时间，防止用人单位以劳动时间不明确，任意延长劳动时间，侵害劳动者的合法权益。

[相关法规]：

《中华人民共和国劳动法》

（1994年7月5日）

第三十六条国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时，平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。

第三十九条企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。

关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见

（劳动部 1995年8月4日）

65、经批准实行综合计算工作时间的用人单位，分别以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。

关于职工工作时间的规定

(国务院 1995年5月1日)

第三条职工每日工作八小时、每周工作四十小时。

第四条在特殊条件下从事劳动和有特殊情况，需要适当缩短工作时间的，按照国家有关规定执行。

第五条因工作性质或者生产特点的限制，不能实行每日工作八小时、每周工作四十小时标准工时制度的，按照国家有关规定，可以实行其他工作和休息办法。

《国务院关于职工工作时间的规定》的实施办法

（劳动部 1995年3月25日）

第三条职工每日工作八小时、每周工作四十小时。实行这一工时制度，应保证完成生产和工作任务，不减少职工的收入。

第四条在特殊条件下从事劳动和有特殊情况，需要在每周工作四十小时的基础上再适当缩短工作时间的，应在保证完成生产和工作任务的前提下，根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条的规定，由企业根据实际情况决定。

第五条因工作性质或生产特点的限制，不能实行每日工作八小时、每周工作四十小时标准工时制度的，可以实行不定时工作制或综合计算工时工作制等其他工作和休息办法，并按照劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》执行。

[典型案例]：实行不定时工作制的，可以要求加班工资吗？

刘某是广东深圳某物流公司的运输员，工作岗位为司机，跑长途货物运输。2005年5月，双方签订了为期三年的劳动合同，并在合同中约定工作时间采取不定时工时制度。平时的时候，刘某主要就是在公司周边的一些地区送货，都是早出晚归。2007年3月，公司和内地某企业签订了一份协议，由刘某所在的公司长期为其运送国外进口的原料。公司安排刘某和其他几个司机共同承担运输任务。

由于是长途运输，所以刘某经常是一个人在外面跑，来回一趟就要花上三天的时间，工作非常辛苦。月底结算工资的时候，刘某发现自己的工作还是和以前没跑长途的时候一样，就感觉心里不平衡，认为自己超长时间工作，单位应该给发加班工资。在与单位协商无效的情况下，刘某向劳动争议仲裁委员会提起了劳动仲裁，要求支付加班工资。用人单位在答辩时称，双方在合同中已经明确约定采取不定时工作制度，而且劳动合同是经过劳动局批准备案的，单位可以不支付加班工资。经仲裁审理，仲裁委员会驳回了刘某的仲裁请求。

[案件点评]：刘某能不能拿到加班工资，关键在于如何计算其工作时间，这就涉及到工时制度问题。

本案中，刘某的工作岗位是长途运输司机，属于工作时间不能确定的职业人群，所以公司在于其签订劳动合同时明确约定采取不定时工作制度。双方签订的劳动合同是经过劳动局依法备案的，意味着合同中关于不定时工作制度的约定时符合法律规定，履行了法定的审批手续，是合法有效的。刘某作为劳动合同关系的一方当事人，是在协商一致，平等自愿的基础上签订的劳动合同，应当履行劳动合同约定的义务，也应当依照合同约定或法律规定获取相应的报酬。

根据劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第67条的规定，经批准实行不定时工作制的职工，不受日延长工作时间和月延长工作时间标准的限制，由用人单位适当安排休息时间。这一规定就说明，在不定时工作制度下，职工不存在加班的问题，自然也就不存在加班工资的问题。

该意见第60条采取排除的方式，将实行不定时工作制度的职工排除在享受加班工资的职工范围之内。第60条规定：实行每天不超过八小时，每周不超过四十四小时或四十小时标准工作时间制度的企业，以及经批准实行综合计算工时工作制的企业，应当按照劳动法的规定支付劳动者延长工作时间的工资报酬。全体职工已实现劳动合同制度的企业，一般管理人员（实行不定时工作制人员除外）经批准延长工作时间的，可以支付延长工作时间的工资报酬。

劳动部《工资支付暂行规定》中，也对实行不定时工作制度的职工是否存在加班的问题进行了规定。该规定第十三条是关于劳动者加班工资的规定，但该条第四款明确规定，实行不定时工时制度的劳动者，不执行前三款的规定，也即不存在加班的问题。

因此，作为实行不定时工作制度的职工，刘某的工作时间是不固定的，不存在加班问题，不能依法享受加班工资待遇。刘某超出国家法定工作时间之外的工作，虽然不属于加班，但用人单位可参照加班的规定予以适当地补偿。

第十一条甲方执行标准工时制度的，应当保证乙方每周至少休息一日，且连续休息时间不少于二十四小时。

实行综合计算工时制度和不定时工作制度的，由甲方适当安排休息，不执行本合同第一款的规定。

在本合同第一款规定的休息制度下，甲方安排乙方工作的，每日工作时间不得超过八小时，每周工作时间不超过四十小时。

[条文解析]：本条是关于工时制度的约定。劳动者的劳动权和休息权，是宪法赋予公民的基本权利，任何机关、组织或个人都不得剥夺劳动者的休息权。劳动者的休息权，是保证劳动力再生产的必要条件，是维持社会正常运转的基础。

目前，我国主要实行的是双休日制度，即每周休息两天，通常是在周末安排休息，但在一些地区，并没有实行双休日制度，而是采取休息一天，或者上半天休半天的工作制度。采取每周休息一日工作制度，是符合法律规定的。对于上半天休半天的工作制度，其是否合法要分别情况进行具体的分析：采取标准工时制度的职工，如果连续休息时间满二十四个小时的，则企业的规定符合法律规定；如果连续休息时间少于二十四小时的，则该工作制度是不合法的。对于实行综合计算工时和不定时工作制的职工，由于工作时间不固定，所以可不执行每周至少休息一日的休息办法。

[相关法规]：

《中华人民共和国劳动法》

（1994年7月5日）

第三十八条用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。

第三十九条企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。

典型案例:

王某因超时加班诉某国营丝厂劳动争议案

[案情简介]

原告：王某

被告：某国营丝厂

1982年2月，原告王某（女）到某国营丝厂工作。后丝厂经改制变更名称为某制丝公司，王某仍在该单位工作。2000年初，王某与制丝公司签订为期五年的劳动合同一份，合同截止时间为2005年5月1日。2002年10月，上级行政主管公司为整合资源做大做强茧丝绸后道产品，将制丝公司的针织车间、丝绵车间的人员（包括王某在内）随资产和岗位整体划出，与某服饰公司整合，组建了新的服饰公司。

此后，王某为服饰公司提供劳动，接受服饰公司的管理，服饰公司向其支付劳动报酬，但服饰公司与王某间没有签订新的合同。从2003年12月起，服饰公司为王某交纳养老保险和失业保险金。2004年9月12日，制丝公司向服饰公司移交了包括王某在内的117名职工的保险本及档案资料，并将原丝厂改制提取的安置职工费用按比例转给服饰公司。

从2003年起，由于服饰公司工作任务的需要，王某所在的车间经常加班。服饰公司未能按规定安排王某休息，亦未发放加班报酬。2004年4月21日，服饰公司因生产需要向劳动行政部门申请实行综合计算工时工作制，并经行政部门批准。服饰公司实行综合计算工时工作制后，仍安排王某等职工超过法定工作时间加班工作，不发放加班期间的工资报酬，引起王某的不满。

2004年11月29日，王某向制丝公司、服饰公司发出通知，要求两公司支付其加班加点报酬，两公司未予答复。2005年2月16日，王某又向两公司发出了《关于解除与你单位劳动合同的通知》，提出了要求与单位解除劳动合同，支付经济补偿金，为其办理相关手续的请求。当日，王某即离开单位。

同年2月28日，王某向仲裁委提出了仲裁请求。同年3月25日，仲裁委以本案超过法定仲裁时效为由，作出不予受理案件通知书。王某不服，一纸诉状将制丝公司告上法庭，后经法院释明申请追加服饰公司为被告。

【审理与判决】

原告王某诉称，2000年初，我与被告制丝公司签订了为期五年的劳动合同，合同期至2005年5月1日。从2002年10月起，制丝公司将我安排到服饰公司上班，但我与服饰公司并未签订劳动合同，因而与制丝公司仍保持劳动关系。2003年1月至2004年11月，服饰公司每周双休日均安排我和单位的其他职工加班，平时的工作时间每天均超过八小时，单位均未支付相应的加班加点工资。为此，本人曾于2004年11月29日向被告制丝公司、服饰公司发出通知，要求单位支付加班加点的报酬，但两被告未予答复。2005年2月16日，本人再次向两被告发出通知，提出与单位解除劳动合同，并要求办理相关手续，支付经济补偿金的请求，两被告仍未予答复。2005年2月28日，我向仲裁委提出仲裁申请，请求制丝公司、服饰公司承担下列义务：（1）支付加班工资报酬 3907元；（2）支付解除劳动合同经济补偿金21082.68元；（3）办理失业手续，让本人享受失业待遇。同年3月25日，仲裁委以本案超过法定仲裁时效为由，作出不予受理案件通知书。本人不服，故向法院提起诉讼，请求法院判令：1、被告制丝公司向我支付解除劳动合同经济补偿金21082.68元，被告服饰公司承担连带责任。2、两被告为我办理失业手续，并享受失业待遇。

被告制丝公司辩称，原告王某原来虽然是我公司的职工，但从2002年10月起，已经随我公司的针织车间、丝绵车间的全体人员随资产和岗位整体划出与服饰公司实现了整合。2004年9月1日，我公司与服饰公司及主管部门的《实施意见》中明确规定，原制丝公司职工可以选择留在服饰公司工作或回到制丝公司，由于原告王某选择继续留在服饰公司工作，因而我公司与王某的劳动合同关系即终止，王某在服饰公司加班与我公司无关。

被告服饰公司辩称，原告王某与我公司形成了事实上的劳动合同关系，但我公司从2004年4月21日起已实行了综合计时工作制，因而从这以后并不存在加班加点的说法。2004年3月前，我公司曾有加班加点的事实，但并非证人所称每天均加班，即使加班，加班的工资也已发放，加之王某对加班工资的异议也未在法定期限内主张权利，请求法院依法驳回原告王某对我公司的诉讼请求。

庭审中，被告制丝公司抗辩认为，2000年5月，该公司与原告王某签订劳动合同属实，但合同的期限为4年，至2004年5月；原合同早已履行期满，原告只能根据合同期满后的事实劳动关系主张权利。对此，原告王某予以否认，坚持合同期为5年。为此，法院要求被告制丝公司在指定期限内提交合同原件，逾期则推定原告主张的事实成立。到期后，被告制丝公司未予提交。

诉讼中，法院根据原告王某提供的工资储蓄本的记载，经核算，2005年2月16日王某离开服饰公司前12个月的平均工资为922.72元。王某本人主张月平均工资标准为878.45元。

江苏省南通市海安法院审理后认为，原告王某与被告制丝公司签订的劳动合同合法有效，劳动者及用人单位的合法权益受到法律平等保护。制丝公司持有与王某签订的劳动合同而不提交，故应推定王某所主张的劳动合同期限为五年，期限至2005年5月1日的事实成立。2002年10月，两被告的主管部门在组建服饰公司时，将制丝公司所属车间的人员及资产整体整合到服饰公司，系主管部门对两公司内部体制进行调整的行为。此后，王某接受了服饰公司对其工作上的安排、管理，服饰公司向王某支付劳动报酬，为其缴纳养老保险及失业保险费用，因而服饰公司事实上承继了王某与服饰公司订立的劳动合同中所确定的权利和义务，合同应继续履行至 2005年5月1日，故原告王某辞职时合同并未履行届满。王某在向用人单位主张加班加点的工资报酬，提出解除劳动合同以及向仲裁委提出仲裁申请时，均将服饰公司列为被主张对象，可见王某对主管部门及两公司之间的整体整合的行为并无异议。据此，应认定王某与服饰公司之间已形成事实劳动关系，制丝公司与王某之间约定的劳动合同义务已转移给服饰公司，故应由服饰公司对王某承担相应的义务，王某要求制丝公司亦承担义务的请求于法无据，不予支持。

按照我国《劳动法》及有关行政法规规定，企业实行综合计算工时工作制时，计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准工作时间，超过部分应视为延长工作时间，并按《劳动法》规定支付工资报酬。王某在服饰公司工作期间，接受单位安排加班加点，服饰公司并未向王某支付相应报酬，其行为违反了法律、行政法规的相关规定，王某依法有权随时向用人单位提出解除劳动合同，故王某与服饰公司的劳动合同关系于2005年2月16日即告解除。合同解除后，王某有权要求用人单位按其实际工作年限支付经济补偿金。王某主张的月平均工资为878.45元，低于核算的月平均922.72元，应按其主张计算经济补偿金。劳动合同解除后，服饰公司依法应及时向王某出具解除劳动合同的证明，办理养老保险等转移手续，并协助王某办理相关失业手续，让其享受失业保险待遇。

关于两被告所抗辩的原告王某向企业主张加班加点工资时已超过2个月的法定仲裁期限，其无权以此为理由随时与企业解除劳动合同的观点，依法难以成立。仲裁时效的起算必须同时具备两个前提：1、权利发生争议；2、权利人知道权利受到侵犯。鉴于王某在劳动合同履行期内就加班加点工资问题向服饰公司主张过权利，但服饰公司并未明示拒绝，因而不能因此认定双方之间已产生争议，故不存在时效起算问题。当王某因单位未支付加班加点报酬而提出解除劳动合同，并实际离开单位后，双方的劳动争议全面产生，此时应当开始起算仲裁时效，即从2005年2月16日起算，因而王某于2005年2月16日提出仲裁申请时并不超过仲裁时效。据此，原告王某以企业未支付加班加点工资为由随时辞职不存在时效问题，但王某向法院起诉时未提出加班加点工资要求，故法院只能针对其诉讼请求作出判决。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》、《中华人民共和国劳动法》及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，作出如下判决：一、被告服饰公司向原告王某支付解除劳动合同的经济补偿金20204.35元（按原告王某的实际工作年限23年计算，每满1年发给其相当于1个月工资的经济补偿金）。二、被告服饰公司向原告王某出具解除劳动合同关系的证明，将原告王某失业情况报送社会保险经办机构，并为其办理失业保险手续，让其按规定享受失业待遇。

一审判决后，被告服饰公司不服，提出上诉。南通中院审理过程中，服饰公司与王某达成和解协议，并向中院撤回上诉。

[案件点评]

本案是一起综合计时工作制下企业要求职工超过法定工作时间加班工作，不发放加班期间的工资报酬引起的劳动争议。该案涉及二个焦点问题：1、综合计时工作制下是否存在加班问题，如何认定？职工能否以单位拒付加班加点工资随时辞职；2、职工起诉要求加班加点工资是否必须在单位未支付加班工资两个月内提出？

所谓综合计算工时工作制，是指用人单位因生产特点，劳动者的工作时间不宜以日计算，需要分别以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间长度（小时数），但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同的一种工时形式。劳动部于1994年12月14日颁布的《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》，对我国综合计算工时工作制的实行条件、方式和审批办法都作了明确的规定。根据《审批办法》第6条的规定，综合计算工时工作制可采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等方式进行。企业需要实行综合计算工时工作制的，应报经劳动行政部门履行一定的审批手续。应当注意的是，综合计算工时工作制它仅是我国工时法律制度中的一种工时形式，实行这一工时形式的企业，无论选用周、月为周期，还是以季、年为周期综合计算工作时间，但职工的平均月工作时间和周工作时间应与法定标准工作时间基本相同，超过法定标准工作时间部分，应视为延长工作时间，应按规定支付职工延长工作时间的工资。因而，本案中被告服饰公司以综合计时工作制作为逃避支付加班工资的手段，拒付加班加点工资的观点缺乏法律依据。

对于本案的另一焦点，即职工能否以单位拒付加班加点工资随时辞职，也通过法院的判决书而得到确认：用人单位拒付加班工资劳动者可随时解除劳动合同。《中华人民共和国劳动法》第32条规定：“有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：（一）在试用期内的；（二）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。”《江苏省劳动合同条例》第33条第2款第（4）项同样规定，用人单位未按照法律、法规规定或者劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同。劳动者通过与用人单位订立劳动合同，接受用人单位的管理，提供劳动从而获取劳动报酬，是作为劳动者的公民及其家属谋生的手段，也是维持劳动力的生产和再生产的必要条件。如果用人单位不能按照法律规定或合同约定支付劳动报酬，劳动者的生存发展必然受到威胁。因此在此条件下，法律规定劳动者可以随时解除劳动合同，并可以要求用人单位依法支付经济补偿金。

第十二条由于生产经营需要，在履行充分的告知义务的情况下，乙方未表示明确反对的，甲方可以安排乙方加班，并按规定支付加班工资。

乙方因完成工作任务的需要，确需加班的，应当向主管领导提出书面的申请，说明加班的理由和时间，经主管领导批准后，方视为加班，享受加班待遇。加班时间，以实际发生的时间为准。

甲方安排加班的，一般每日安排加班不超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障乙方身体健康的条件下延长工作时间的，每日不得超过三小时，每月不超过三十六小时。

加班以小时为计算单位。日加班时间不足半小时的，按半小时计算；超过半小时不足一小时的，按一小时计算。

[条文解析]：本条款是关于加班程序和加班时间的规定。加班是企业，特别是生产型企业经常要面临的，在我国的绝大多企业都存在加班的现象，因此，用人单位在与劳动者签订的劳动合同中，必须对加班问题进行约定。

加班涉及的不仅仅是加班工资的发放问题，还涉及到工作时间的计算，以及工伤认定等其他一系列问题，所以用人单位应当就职工加班规定申请和批准程序，如果因为程序不完整，制度不健全导致工伤等事故发生的，单位要承担的责任是非常大的。因此，用人单位必须在劳动合同中明确职工加班的申请程序。

加班占有的是劳动者的休息时间，有一些企业为了尽早完成工作任务或订单，就给劳动者安排超长时间的加班，造成劳动者的疲劳作业，容易引发疾病或工伤等情况的发生，对劳动者是一种损害，也加重了用人单位的经营成本和风险，所以，我国的劳动立法对于加班的时间问题作了强制性的规定，限制用人单位无限制安排加班。安排加班一般是用人单位的工作要求，但是在部分情况下，也有劳动者主动要求加班的。对于劳动者主动要求加班的，用人单位也必须对加班时间进行必要的限制。

对于加班时间的计算方式问题，法律只是进行了原则性的规定，没有做具体的阐述，所以，在加班时间的计算方式上，企业有一定的主动权，可以作出不违反法律的内部规定。

[相关法规]：

《中华人民共和国劳动法》

（1994年7月5日）

第四十一条用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。

关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见

（劳动部 1995年8月4日）

71、协商是企业决定延长工作时间的程序，企业确因生产经营需要，必须延长工作时间时，应与工会和劳动者协商。协商后，企业可以在劳动法限定的延长工作时数内决定延长工作时间，对企业违反法律、法规强迫劳动者延长工作时间的，劳动者有权拒绝。若由此发生劳动争议，可以提请劳动争议处理机构予以处理。

典型案例：应某因拒绝加班被除名诉某市服装工业公司成衣厂劳动争议案

[案情简介]

申诉人：应某，女，某市服装工业公司成衣厂集体合同制工人

被诉人：某市服装工业公司成衣厂

申诉人应某于1993年9月经当地劳动局批准被录用为被诉人某市服装工业公司成衣厂集体合同制工人，双万签订有为期6年的劳动合同并经当地劳动争议仲裁机构办理劳动合同签证手续，签证号为某签字（97）第03369号。1997年4月起，被诉人接到某市服装工业公司进出口部转来的一份来自马来西亚的来料加工订单：按外方提供的丝绸和亚麻成衣式样加工各四万件丝绸和亚麻衬衣，时间三个月，到期按样验收出口。由于来样与被诉人原有加工样型有差异，加了进展缓慢，被诉人厂长宋某感到压力很大，遂末与厂工会协商，就在厂门口贴出告员工通知：即日起全厂生产职工每天加班4小时，周日不休息，苦干60天，顺利完成上级交给的来样加工任务。每日每人定额补助加班费12元。应某与被诉人其他生产职工一样在头一个月（1997年5月2日至6月3日）一直按被诉人要求每日加班加点，周日亦未休息，定额领取加班费。但每天连续数小时的加班，应某甚感身体不适（应某在1995年4月分娩时大出血，曾休产后假半年），遂向所在车间主任陈某建议：能否考虑隔日加班，以便身体能稍有恢复。但陈某答复：全厂都在拼命加班加点，身体哪有那么舒服，你想休息，自己找厂长去。第二天午饭时间，申诉人找到被诉人厂长宋某说：这样连续不要命的做，人的身体会跨的，不管厂里同不同意，反正我明天不加班了。宋某当即生气地斥责应某：请你顾全大局，明天不加班就停你的职处分你。6月5日，申诉上完白班后回家睡觉去了。第二天，被诉人劳资科科长李某找到应某，宣布：应某停职检讨。申诉人当即表示不服要上告。6月8日，被诉人以申诉人不服从用入单位安排，拒绝参加单位紧急生产劳动，经批评态度恶劣，对全厂正常生产秩序造成权坏影响为由，经厂务会议决定，对申诉人依法作出除名处理。

1997年6月9日某市服装工业公司成衣厂以某服司成字（97）37号文件对应某作出除名处理。应某不服，问当地劳动争议仲裁委员会申诉，要求依法撤销成衣厂对其作出的除名处理决定，重新计发加班工资。

【审理与判决】

该市劳动争议仲裁委员会经审理后，裁决：依法撤销被诉人对申诉人作出的除名处理决定，立即恢复申诉人的正常工作。责令被诉人按《劳动法》第四十四条规定重新计算应发给申诉人的加班工资并依法赔偿少发加班工资总额25％的赔偿金。裁决后，被诉人未起诉，本案仲裁裁决书生效；被诉人厂长宋某书面通告向企业工会和劳动者道歉、自觉履行裁决书，重新计算加班工资。并恳求劳动者为顾全生产大局，积极支持配合厂方的正常工作安排，本案圆满解决。

【案件点评】

本案的关键在于用人单位能否要求劳动者加班和连续加班；劳动者能否拒绝单位连续加班要求，单位能否以劳动者不服从单位管理予以除名。

用人单位要求劳动者加班的条件。我国的《劳动法》和国务院《国务院关于职工工作时间的规定》中，对劳动者的工作时间以及加班时间、报酬等都有明确的规定。《劳动法》第4l条规定，用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；固特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。《劳动法》第四十二条规定：有下列情形之一的，延长工作时间不受本法第四十一条规定的限制：（一）发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的；（二）生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；（三）法律、行政法规规定的其他情形。修改后的《国务院关于职工工作时间的规定》第六条规定，任何单位和个人不得擅自延长职工工作时间，因特殊情况和紧急任务确需延长工作时间的，按照国家有关规定执行。劳动部《贯彻<国务院关于职工工作时间的规定>的实施办法》第六条进一步规定,企业由于生产经营需要而延长职工工作时间的，应按《中华人民共和国劳动法》第四十一条的规定执行。上述实施办法第七条规定：有下列特殊情形和紧急任务之一的，延长工作时间不受本办法第六条规定的限制：（一）发生自然灾害、事故或者因其它原因，使人民的安全健康和国家资财遭到严重威胁，需要紧急处理的；（二）生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；（三）必须利用法定节日或公休假日的停产期间进行设备检修、保养的；（四）为完成国防紧急任务，或者完成上级在国家计划外安排的其它紧急生产任务，以及商业、供销企业在旺季完成收购、运输、加工农副产品紧急任务的。

从上述规定可以看出，除了符合劳动法第四十二条规定的情形，用人单位要求劳动者加班加点工作是受到严格限制的。用人单位要求劳动者进行加班加点工作的，必须要依法与工会和劳动者进行协商，取得工会和劳动者的同意才能进行。同时用人单位应严格按《劳动法》和《国务院关于职工工作时间的规定》限定的延长工作时间进行，充分考虑劳动者对连续工作的承受力以及其身体健康状况。

劳动者有权拒绝用人单位加班要求。劳动者对用人单位违反法律法规规定强迫延长工作时间的违法行为，劳动者有权予以拒绝。本案中的被诉人虽然存在需完成规定紧急生产任务的情况（该情况并非上述劳动法42条规定的的情况），但是其在未与企业工会组织和劳动者进行协商的情况下，不顾应某等劳动者的身体健康状况，强令劳动者每日必须加班四小时（周日亦应加班）的做法是与上述法律法规规定相违背的，应当立即纠正。《劳动法》第三十八条规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日，而被诉人却要求申诉人法定休息日也要加班四小时，明显违背上述规定。对被诉人这种不与劳动者协商并不顾劳动者身体健康的强迫劳动的做法，不仅违反了《劳动法》第三十二条规定的用人单位不能强迫劳动者劳动的规定，而且申诉人根据《关于贯彻<中华人民共和国劳动法>的若干问题的意见》第七十一条的规定，“对企业违反法律、法规强迫劳动者延长工作时间的，劳动者有权拒绝”。如果在此情况下，出现本案中的这种用人单位对劳动者拒绝连续加班行为进行惩处，根据《关于贯彻<中华人民共和国劳动法>的若干问题的意见》第七十一条的规定，若由此发生劳动争议，劳动者有可以提请当地劳动争议仲裁委员会予以处理。当然劳动者也可以向当地劳动行政部门所属劳动监察机构举报，请求依法纠正这种企业的违法行为。

而被诉人对申诉人予以除名处理，不仅处理过重，更是没有法律依据，明显违反了《企业职工奖惩条例》第十八条规定（根据该条例第四条规定：本条例适用于全民所有制企业和城镇集体所有制企业的全体职工，本案中申诉人应某经当地劳动局批准被录用为被诉人某市服装工业公司成衣厂集体合同制工人，则该条例适用于申诉人）。根据《职工奖惩条例》第十八条规定：职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过十五天，或者一年以内累计旷工时间超过三十天的，企业有权予以除名。显然申诉人并不存在这种违纪行为，除名处理不能生效。

三、加班工资的计算问题。加班工资的计算涉及支付标准和计算基数。根据《劳动法》第四十四条规定，安排劳动者延长工作时间，应支付不低于工资150％的工资报酬；休息日加班的，支付不低于工资200％的工资报酬；法定休假日加班的支付不低于工资300％的工资报酬。至于职工加班费的计算基数，可以由企业和职工协商来确定，否则企业应按照劳动者本人正常劳动应得的工资确定。企业计算加班工资的工资基数，首先应当按照劳动合同约定的劳动者本人所在岗位相对应的工资标准确定。如果劳动合同、集体合同没有约定的，职工代表可与用人单位通过工资集体协商确定，协商结果应签订工资集体协议（用人单位经批准实行不定时工作制度的，则不执行上述规定）。如果用人单位与劳动者无任何约定，假期工资的计算基数统一按劳动者本人所在岗位正常出勤的月工资的70%确定。日工资计算是以基数除以每月平均制度工作天数20.92天。本案中被诉人虽然向申诉人支付了加班工资，但其支付标准并不是按申诉人工资多少和实际加班数，也没有区分休息日和法定节假日，统一规定每日定额补助12元加班费，是违反法律规定的，应当在依法核实具体计算标准重新计算加班工资，依法足额支付劳动者加班工资，并支付劳动者经济补偿金。

第十三条有下列情形之一，甲方安排乙方加班的，乙方无正当理由不得拒绝加班，且不受本合同第十二条关于加班时间的限制：

（一）、发生自然灾害、事故或者其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的；

（二）、生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；

（三）、在法定节日和公休假日内工作不能间断，必须连续生产、运输或者营业的；

（四）、必须利用法定节日和公休假日的停产期间进行设备检修、保养的；

（五）、为完成国防紧急任务的；

（六）、为完成国家下达的其他紧急生产任务的。

（七）、法律、行政法规规定的其他情形。

[条文解析]：本条是关于法定义务的加班情形的约定。本条是对第十二条的补充规定，两个条款共同组成的一个完整的加班处理问题。第十二条是对加班时间的限制性规定，本条是关于不受加班时间限制的规定。

劳动法对加班时间的限制规定，是为了保证劳动者正当的休息权，保证劳动力的再生产。但是，在特殊情况下，由于工作或各种紧急需求，必须要连续进行工作，因此，有必要以法律的形式将此类情况下的加班问题进行明确的规定，否则就构成违反法律规定的违法行为。

本条采取列举的方式，对不受加班时间限制的情况作出了规定，第（七）项是一个兜底条款，将不能一一列明的情形包括在内，保证了条款的周延性。虽然本条明确列举了六种情形，并且采用了兜底条款，但是并不意味着用人单位可以任意扩大解释兜底条款的范围，以此来规避劳动法关于加班时间的限制。

用人单位依据本条规定安排劳动者加班的，必须有现实的依据，而且必须满足一个基本条件，即“情况紧急”，所谓的情况紧急，包括自然灾害、重大事故、军需任务等。没有达到本条规定情形的，用人单位不能安排劳动者超过限制时间加班。

[相关法规]：

《中华人民共和国劳动法》

（1994年7月5日）

第四十二条有下列情形之一的，延长工作时间不受本法第四十一条规定的限制：

（一）发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的；

（二）生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；

（三）法律、行政法规规定的其他情形。

《国务院关于职工工作时间的规定》的实施办法

（劳动部 1995年3月25日）

第六条任何单位和个人不得擅自延长职工工资时间。企业由于生产经营需要而延长职工工作时间的，应按照《中华人民共和国劳动法》第四十一条的规定执行。

第七条有下列特殊情形和紧急任务之一的，延长工作时间不受本办法第六条规定的限制：

（一）发生自然灾害、事故或者因其他原因，使人民的安全健康和国家资财遭到严重威胁，需要紧急处理的；

（二）生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；

（三）必须利用法定节日或公休假日的停产期间进行设备检修、保养的；

（四）为完成国防紧急任务，或者完成上级在国家计划外安排的其他紧急生产任务，以及商业、供销企业在旺季完成收购、运输、加工农副产品紧急任务的。

[典型案例]：拒不履行加班义务被扣奖金

郭某是河北某自来水公司的维修工。一天，他与女朋友约好，下班后一起去看电影。可没料到在临近下班时，车间的供水设备突然发生了故障，造成了大面积居民家里停水。为了尽快抢修设备，公司决定：所有维修工人下班后一律不许走，都必须加班。郭某找到了总经理，说因为下班后跟女朋友有个约会，不能加班。被常常拒绝，并要求他必须加班。郭某记得上回工会培训时说过，加班需要公司与职工协商经得职工同意，因此下班后就直接看电影去了。第二天，公司以郭某不服从领导安排的加班为由，根据厂里的规章制度“在工作中不服从领导指挥者，扣发当月奖金”的规定，决定扣发其当月的奖金。郭某不服，认为公司领导侵犯自己的劳动权益。郭某向当地劳动争议仲裁委员会申诉，要求公司发放其扣发的奖金并支付25%的经济补偿金。但被劳动争议仲裁委员会驳回。

[案件点评]：劳动法第四十一条规定：用人单位由于生产经营的需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。但是，劳动法第四十二条规定作出了例外处理：第四十二条有下列情形之一的，延长工作时间不受本法第四十一条规定的限制：(一)发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的；(二)生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；(三)法律、行政法规规定的其他情形。

根据以上规定，自来水公司的供水设备突然发生故障，造成了大面积居民家里停水，为抢修设备，尽快解决公众的用水问题，公司决定全体维修工人加班，符合劳动法第四十二条第二项的规定，不受第四十一条规定的限制，即不必和工会及劳动者协商，也无须经得职工的同意，实际上是奉行了公共利益高于个人利益的原则。因此，郭某为了和女朋友看电影，不服从公司领导要求加班的安排，他的这种行为是属于“在工作中不服从领导的指挥”，所以，公司有权按规章制度的规定扣发他的当月奖金。

第十四条甲方根据国家规定，实行带薪年假制度。

乙方连续在甲方工作一年以上的，享受带薪年假；第一年期满后享受天带薪年假，此后每工作满一年的，带薪年假增加天，但最长不超过天。

[条文解析]：本条是关于劳动者带薪年休假的规定。带薪年休假，是指劳动者在用人单位工作满一定期限后，依据国家法律的规定享受的，连续多日的带薪休息时间。带薪年休假制度，是我国劳动法确立的一项劳动者福利待遇，该法第四十五条明确规定，国家实行带薪年休假制度。

有必要指出的是，劳动法只规定了企业实行带薪年休假制度，但是并没有规定具体的休假办法，如最低的休假时间，休假程序等，而是规定具体办法由国务院规定。根据《劳动法意见》第72条的规定，企业的带薪年休假制度，在国务院没有做出新的规定之前，企业可以按照1991年6月5日《中共中央国务院关于职工休假问题的通知》，安排职工休假。根据该通知的规定，企业可以自主安排带薪年休假的期限，但最多不超过两周。

从以上的规定来看，目前的带薪年休假并没有最低休假时间的限制，因此，企业可以根据自身的实际情况予以适当的安排，并在劳动合同中予以明确。带薪年休假，应当根据劳动者在本单位的工作年限进行递增，一般情况下，每满一年增加一天。

[相关法规]：

《中华人民共和国劳动法》

（1994年7月5日）

第四十五条国家实行带薪年休假制度。

劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。

关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见

（劳动部 1995年8月4日）

72、实行新工时制度后，企业职工原有的年休假制度仍然实行。在国务院尚未作出新的规定之前，企业可以按照1991年6月5日《中共中央国务院关于职工休假问题的通知》，安排职工休假。

中共中央国务院关于职工休假问题的通知

二、确定职工休假人数时，要根据工作任务和各类人员的资料、岗位等不同情况，有所区别，最多不得超过两周。休假时间要注意均衡安排，休假方式一般以就地休假为主，一律不准搞公费旅游，也不得以不休假为由向职工发放或变相发放钱物。

四、企业职工休假，由企业根据具体条件和实际情况，参照上述精神自行确定。

第十五条乙方休带薪年假的，应当提前个工作日向甲方提出书面申请，甲方在充分考虑到生产经营需要的情况下，应当在接到乙方书面申请之日起的个工作日内做出书面的决定，并通知乙方。

乙方休假未按规定时间返回工作岗位也未经甲方批准延迟返回工作岗位的，甲方可以予以纪律处分，情节严重的可以依据甲方的规章制度解除其劳动关系。

[条文解析]：本条是对第十四条的进一步规定，明确了带薪年休假的申请和批准程序，以及违反规定的处理措施等。劳动法虽然以法律的形式规定了带薪年休假制度，但是如何休假并没有规定，这是法律留给企业自主管理的空间。

本条第一款，是关于带薪年休假的申请和批准程度的规定，完善了带薪年休假的制度化管理，之所以设计此条款，是基于用人单位生产或工作的实际情况考虑的。用人单位的生产和工作任务，一般是根据总体的工作规划具体分配到每一个劳动者名下的，有些工作还涉及到多个劳动者配合完成的情况，任何一个劳动者不能参加工作，都可能使得整体的工作进度延缓甚至停滞。为了避免劳动者突然休假，或者劳动者集体休假情况的出现，用人单位应当规定带薪年休假的申请办法，要求劳动者必须提请向用人单位提出书面的申请，以便用人单位能够有足够的时间进行工作安排，调配人员的配置，不致出现工作停滞的情况。用人单位批准劳动者休带薪年假的，应当以书面的形式通知劳动者，并由劳动者在书面通知上签收，或者在通知回执上签收，以作为证据之用。

本条第二款是关于违规休假的处理规定，是对本条第一款的补充。用人单位在批准劳动者休带薪年假后，必然需对该劳动者休假期间的工作进行安排。如果劳动者未按时返回工作岗位的，将造成用人单位工作的混乱，因此，对劳动者休带薪年假进行必要的规制，是必需的。用人单位对劳动者违反劳动纪律的行为，有权依据本单位的规章制度予以处分。

综上，用人单位规范劳动者带薪年休假的申请和批准程序，是自身制度建设的一个重要组成部分，是企业规范化、制度化管理不可忽视的部分。

[典型案例]：职工休假逾期未归，单位可酌情处分

夏某是一家企业的科研开发人员，过年前单位接了一个新产品研发的单子，要求在三个月内完成，单位安排夏某等五名科研人员负责开发工作。工作进行了一个月，就是春节了，夏某家远在外地，就向单位领导提出休年假，单位领导依照程序批准了夏某的申请。夏某休完法定假期和年假后，没有在规定的时间返回工作岗位，也没有向单位领导提请申请事假，结果导致单位晚了三天交付工作任务，并根据合同的约定向客户支付了一万元的违约金。单位领导对夏某的行为十分恼火，经集体研究决定，给予夏某罚款的处分。

[案件点评]：本案是劳动者违规休假的一个案例。劳动者休假的，应当在假期结束后、正式工作前返回工作岗位，逾期未归，是对本职工作不负责任的表现，不符合劳动者应当遵守的最基本的劳动纪律。对于劳动者违反劳动纪律的行为，用人单位可以行使管理权，对劳动者予以一定的纪律处分或经济处分。

当然，用人单位对劳动者进行处分，必须要有明确的法律根据或者约定的依据，否则处分行为不能产生法律效力。用人单位依据内部规章制度对劳动者进行处分的，必须保证该规章制度已经事先向全体劳动者公示，或者劳动者已经明确知晓，并且该规制制度没有违反法律的强制性规定。

根据国务院《企业职工奖惩条例》的规定，劳动者违反劳动纪律的，用人单位可以对劳动者予以行政处分，并给予一次性罚款的处罚。因此，本案中，用人单位对夏某予以处分是合法的。

第十六条乙方申请休年假的，应当在休假之前就本职范围内的工作进行临时交接，因乙方原因未进行交接造成甲方损失的，甲方可以对乙方予以处分，并要求赔偿损失。

因甲方原因造成乙方不能休年假的，本年年假可转入下一年度合并计算，或者按本人工资标准的百分之二百支付年假期间的工资。

甲方批准休假，但乙方不休年假的，甲方可不按加班处理。

[条文解析]：本条是关于职工休假交接及职工不休带薪年假的处理方式的规定。劳动者休带薪年假，是劳动者享受基本权益，但是同时也不能损害用人单位的合法权益，因此，对劳动者休年假期间的工作问题，用人单位和劳动者必须进行一定的处理。作为劳动者而言，为了保证自己休假期间工作的继续进行，应当根据用人单位的安排进行临时工作交接，这是劳动者对单位利益保护的一种合理方式。用人单位要求劳动者履行工作交接义务，是企业内部管理的需要，符合法律规定。

关于劳动者未休年假的处理问题，目前各个用人单位的处理方法不尽一致。有些用人单位通过内部规章的形式，规定当年年假未休的，视为自动作废，不再延续到下一年度。也有一些用人单位的做法比较人性化，规定可以延续到下一年度累计计算。

我们认为，对于该问题的处理应当区别不同的情况，如果因为用人单位本身的原因，造成劳动者不能休假的，用人单位应当将劳动者本应享受的带薪年假延续至下一年度累计计算，或者按照休息日加班的情形处理，支付百分之二百的工资待遇。如果用人单位批准劳动者休假，或者给其放假，而劳动者本人不休假的，用人单位可以给予休息日加班的待遇，也可以不按加班处理。这样一种有选择性的处理方式，避免了一刀切引起的不合理待遇，有利于保护劳动者的工作积极性，使劳动者对用人单位产生归属感，有利于企业的良性化发展。保护劳动者的工作积极性，就是在保护用人单位本身的利益。

第十七条带薪年假，可一次休完，也可以分成多个时间点休假，累计休假时间不得超过乙方带薪休假的日期。

带薪年假可以折抵事假、病假，但需提前履行申请手续。

[条文解析]：本条款是关于带薪年假的休假方式的规定。带薪年假制度，是法律赋予劳动者一定的一项权利，劳动者可以行使权利，也可劳动者以放弃。因此，在带薪年假休假制度的设计上，用人单位应当赋予自主选择权。

劳动者休带薪年假的，一般应一次性休完，但是从尊重劳动者自主权的角度出发，劳动者也可以分阶段地休假，但是累计的休假时间不能超过合同约定的期限。同时，带薪年假也可以折抵事假或者病假。

无论是一次性休假、分段休假，还是折抵事假或病假，劳动者都应当按照劳动合同的约定提前履行申请手续和告知义务。劳动者用带薪年假折抵事假的，用人单位应该按照带薪休假处理，视为劳动者全勤，而不应当按照事假或病假处理，扣发劳动者的工资。

第十八条乙方在合同期间内，享受国家规定的节日、公休假日以及，婚假、丧假、女职工产假等假期的待遇。

乙方在劳动合同期间内结婚的，享受天带薪假期；

乙方的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母死亡的，乙方享受天带薪假期；

女性职工在劳动合同期间生育的，享受天的产假，产前天，产后天；晚婚晚育的，根据国家或地方的规定，可以再延长天假期。

本条中，乙方享受各种带薪假期的，假期工资待遇按照乙方在法定工作日内完成工作任务的基本工资为基数计算，或者以双方商定的每天元人民币为标准计发。

[条文解析]：本条是关于劳动者婚假、丧假、产假和假期工资待遇的规定。《劳动法》中没有在“工作时间和休息休假”中对婚假、丧假和产假做出明确的规定，而是在“工资”部分的第五十一条中规定，劳动者在法定休假日和婚丧假，用人单位需要依法支付工资。在第六十二条中规定，女职工生育享受不少于九十天的产假。因此，劳动法中是存在婚假、丧假和产假规定的。

《劳动法》虽然规定了劳动者依法享有婚假、丧假，但是并未对它们作具体的规定，只是对产假做出了最短休假时间的规定，因此，《劳动法》将具体的执行权交给了下位法律，包括地方性法规和地方性政府规章等。在法律法规和规范性法律文件没有做具体规定的情况下，用人单位可以行使管理权，就婚、丧、产假的期间做出具体的规定。除了婚、丧、产假以外，还存在探亲假，探亲假在劳动法中没有做规定，而是在国务院1981年发布的《关于职工探亲待遇的规定》中作了专门性的规定，该规定对职工享受探亲假的条件、休假方式、待遇等均作了规定。虽然国务院发布的《关于职工探亲待遇的规定》适用于国家机关、人民团体和全民所有制企业、事业单位、集体所有制企业，但对于非公有制企业也应当参照适用。

本条中较为复杂的假期是女职工的产假。产假的规定，是为了保护产妇顺利安全生产和恢复身体健康。根据劳动法的规定，产假最少为九十天，在《女职工劳动保护规定》中，对难产和多胎生育的，作了假期延长的规定，根据该规定，难产的，增加十五天产假，多胎生育的，每多生育一个婴儿，产假增加十五天。产假分为产前假和产后假，一般产前假为十五天，自预产期前十五天开始休假，产前假一般不得放到产后适用，若提前生产，可将不足的天数和产后假合并适用，若推迟生产，可将超出的天数按病假处理。除了正常生产的情况外，还存在女职工流产的情况，对流产的女职工的产假问题，劳动部在1988年发布了“劳险字[1988]2号”《关于女职工生育待遇若干问题的通知》的文件，根据该文件的规定，女职工怀孕不满四个月流产的，用人单位应根据医务部门的意见，给予十五天至三十天的产假；怀孕满四个月以上流产的，给予四十二天产假。

本条中较为复杂的，是劳动者休假期间的工资待遇问题。根据《劳动法》第五十一条、《女职工劳动保护规定》第四条的规定，劳动者在依法享受婚假、丧假、产假期间，工资应当照常发放，不得克扣劳动者的工资。现在的问题不在于是否支付工资的问题，而是工资按什么标准计算的问题。劳动者的工资组成有六大部分，有一部分是劳动者在提供了正常劳动的情况下就享有的，而有一部分是劳动者在提供额外劳动的情况下方可享有，因此，对劳动者在休假期间的工资计算标准也应当做出区分。劳动者依法享有假期的，应视为劳动者提供了法律规定的正常劳动，应按全勤计算，用人单位应当按照劳动者在法定工作日内提供了正常劳动的工资标准计算，如果标准不明确的，也可以以双方协商一致的支付标准作为休假期间工资待遇的计算标准。对于实行计件工资制的，用人单位可依据本单位平均工作效率计算职工日工资标准。

[相关法规]：

《中华人民共和国劳动法》

（1994年7月5日）

第四十条用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：

（一）元旦；

（二）春节；

（三）国际劳动节；

（四）国庆节；

（五）法律、法规规定的其他休假节日。

第五十一条劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。

第六十二条女职工生育享受不少于九十天的产假。

《女职工劳动保护规定》

（1988年7月21日，国务院）

第八条女职工产假为90天，其中产前休假十五天。难产的，增加产假15天。多胞胎生育的，每多生1个婴儿，增加产假15天。

女职工怀孕流产的，其所在单位应当根据医务部门的证明，给予一定时间的产假。

关于女职工生育待遇若干问题的通知

劳动部

国务院关于《女职工劳动保护规定》，对女职工产假、产假期间待遇以及适用范围等问题作出新的规定，请你们认真贯彻落实。经商得人事部同意，现就执行中的几个具体问题，通知如下：

一、女职工怀孕不满四个月流产时，应当根据医务部门的意见，给予十五天至三十天的产假；怀孕满四个月以上流产时，给予四十二天产假。产假期间，工资照发。

二、女职工怀孕，在本单位的医疗机构或者指定的医疗机构检查和分娩时，其检查费、接生费、手术费、住院费和药费由所在单位负担，费用由原医疗经费渠道开支。

三、女职工产假期满，因身体原因仍不能工作的，经过医务部门证明后，其超过产假期间的待遇，按照职工患病的有关规定处理。

四、本通知自一九八八年九月一日起执行。

典型案例：

陆某诉佛山市公共交通有限公司支付节假日加班工资、带薪年休假工资待遇等劳动合同纠纷案

[案情简介]

上诉人(原审原告)陆某

被上诉人(原审被告)佛山市公共交通有限公司

上诉人于2003年3月入职被上诉人处工作，上诉人入职时，被上诉人没有与上诉人签订书面劳动合同，上诉人的工作岗位为“128”线路的公交汽车司机。根据佛山市公交公司佛公交字(2002)10号《关于四分公司工资分配办法(试行)的通知》文件规定，双方约定被上诉人对上诉人的工资分配实行按日计酬方式，司机每个工作日工资标准为60元，其中由五部分组成，包括正常工作时间工资23元、安全生产奖13元、优质服务奖12元、劳动福利费4元、加班出勤奖8元。其中安全生产奖、优质服务奖是固定发放的，加班出勤奖性质为全勤奖。对上诉人每月的工作情况，被上诉人均有相关的考勤记录，在被上诉人的考勤统计表中空白部分代表上诉人正常工作，按60元一天计算；“休”代表上诉人休息；“单”代表双班，按120元计算；“直”代表延长工作时间(4小时以内)，按80元一天计算。被上诉人每月15日前以现金方式发放上一月工资给上诉人，上诉人在工资表中签名领取工资。从2003年7月起被上诉人每月从当月的奖金中人均提取15元作为奖励基金，每季对司机的安全行车、服务质量、节油情况进行评比考核，对考评优秀的车组予以奖励，上诉人从2003年第三季度至2005年第一季度，共领取奖励基金670元。2005年5月30日上诉人到佛山市劳动监察大队举报被上诉人，要求被上诉人支付法定节假日加班费及高温费。佛山市劳动监察大队于同年6月21日作出回复为：“一、单位同意支付加班费，若对单位支付的加班费的数额有异议，请通过其他法律途径解决；二、要求单位支付高温费的申诉没有法律依据。”为此，被上诉人于同年6月20日向上诉人补发2003年5月1日至2005年春节节日加班工资968元；补发2005年五一加班工资168元；补发2003年7月至2005年6月节假日加班工资1920元。上诉人对被上诉人补发的上述加班工资共3056元的数额有异议，至今未领取上述加班工资。2005年7月1日，上诉人再次到佛山市劳动监察大队投诉被上诉人，要求被上诉人补缴社会保险费、支付加班工资、支付带薪年休假工资及25%的经济补偿金、退还节油费。该大队于9月6日作出回复为：“一、单位同意为上诉人补缴社会保险费及支付加班费，请上诉人回单位办理有关手续，并补缴属职工个人应负担的社会保险费。若对补缴社会保险费时段及加班费数额有异议，建议通过其他法律途径申诉；二、上诉人要求单位支付带薪年休假工资及25%的经济补偿金的申诉没有依据，本大队不予支持；三、节油费问题不属劳动保障监察处理范围，本大队不作处理。”上诉人于2005年8月18日向佛山市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被上诉人支付：1、2003年5月至2005年6月法定节假日加班工资共4500元；2、2003年5月至2005年6月休息日上班工资3500元；3、2003年5月至2005年6月延长工作时间工资共4000元；4、退回2003年5月至2005年6月每月克扣工资15元作为节油基金共360元；5、2004年3月1日至2004年3月15日结婚带薪假900元；6、2005年1月27日至2005年2月3日小孩出生带薪假420元；7、加付应得工资25%赔偿金2725元。仲裁委于2005年11月18日作出裁决：一、被上诉人于裁决生效之日起五日内支付上诉人2005年国际劳动节加班费492元；2005年4月加班费900元；2005年5月加班费936元；2005年6月休息日加班费648元，合计2976元。二、被上诉人在本裁决书生效之日起五日内退还2005年4月至6月的奖励基金共45元给上诉人。三、驳回上诉人其余仲裁请求。四、仲裁费712元，由上诉人、被上诉人各承担356元。上诉人不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院查明，被上诉人没有为上诉人缴纳社会保险费，上诉人仍在被上诉人处工作。

【审理与判决】

一审法院认为，上诉人从2003年3月起入职被上诉人处工作，虽没有签订书面劳动合同，但双方已形成事实劳动关系。上诉人入职被上诉人处工作时，双方约定按日计酬方式，每日工资为60元，因此，原审认定上诉人每日正常工作时间工资应为60元。根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定：“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”由于被上诉人单位属于公共交通服务行业，故被上诉人采取灵活的工作和休息办法，即按日计酬的工资分配方式，这点从被上诉人所提供的单位职工考勤统计表中也得以证实，也即劳动者当天是双班的话，按120元计酬，工作时间超过8小时未达12小时的，另给予加班费20元，安排休息时不享有工资。故此，被上诉人已经按照上诉人的实际工作时间按日折算了工资给上诉人，不存在克扣上诉人工休日加班工资的情形。关于上诉人法定节假日加班工资问题，根据国务院相关规定，劳动者在节假日加班的工资，应当按照本人工资的300%计算，而被上诉人仍然按照每天60元计算的做法，违反相关规定，虽然被上诉人在上诉人向劳动监察部门投诉后，计发了上诉人在2003年5月至2005年6月间的法定节假日加班工资共3056元。但根据国务院有关全年节假日放假的规定，每年的法定节假日为10天，因被上诉人没有提供证据证明上诉人在此期间法定节假日的实际加班时间，故原审视为上诉人全部节假日都有加班，上诉人应得的节假日加班工资为60元/天×300%×23天-60元/天×23天=2760元。而被上诉人已计发上诉人在2003年5月至2005年6月的法定节假日加班工资共3056元，高于应得的2760元，虽然上诉人没有领取，但表明被上诉人愿意支付上诉人加班工资3056元，因此，原审确认被上诉人尚欠上诉人加班工资为3056元。关于仲裁申诉时效的问题，被上诉人于2005年6月20日同意计发加班工资3056元给上诉人，上诉人对加班工资数额有异议，可视为此时双方对加班工资的支付产生劳动争议，故仲裁时效应当从被上诉人计发加班工资的支付产生之日开始计算，因此，上诉人的该项请求没有超过仲裁时效。根据《工资支付暂行规定有关问题的补充规定》第三条的规定，用人单位依法制定并经职代会批准的厂规、厂纪中有明确的才能扣减劳动者应得工资。被上诉人提供的《关于在奖金总额中提取“奖励基金”的意见》是由董事会审批的，并未经职代会批准通过。被上诉人不能按该《意见》执行每月从上诉人工资中提取15元作为奖励基金。由于被上诉人从2003年7月便开始从上诉人的工资中提取15元，其行为实际工资为减少上诉人每月工资15元，且其提取行为具有连续性，劳动争议产生之日为上诉人向佛山市劳动监察大队投诉主张权利之日，因此，上诉人要求被上诉人退还奖励基金的请求，并未超过仲裁申诉时效，被上诉人应退还上诉人2003年7月至2005年6月的奖励基金共360元(15元/月×24个月)。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国劳动法》第三十九条、第四十四条、第四十七条的规定，判决：一、被上诉人佛山市公共交通有限公司于判决生效之日起五日内向上诉人陆时光支付加班工资3056元；二、被上诉人佛山市公共交通有限公司于判决生效之日起五日内向上诉人陆时光退还奖励基金360元；三、案件仲裁费712元，由上诉人承担356元，被上诉人356元；四、驳回上诉人陆时光的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被上诉人负担。

上诉人陆时光不服一审判决提起上诉称：一、一审法院适用法律错误。对于《中华人民共和国劳动法》第三十九条“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法”的规定的理解，一审法院明显有错误。从这条法律规定可以看出：1、企业要实行其他工作和休息办法，必须是因工作性质或者生产特点的限制，确实不能实行《劳动法》第三十六条、第三十八条规定的工作和休息办法。被上诉人是公共交通服务行业，确实是符合这一条规定的。2、企业要实行其他工作和休息办法必须经过劳动行政部门有批准，否则是违法行为。一个企业要改变劳动法规定的工作和休息办法，必须要经过法定的程序。但是被上诉人在仲裁前没有将其实行其他工作和休息办法上报劳动行政部门审批，因而被上诉人擅自改变工作和休息办法是不符合法定程序的，是一种违反劳动法的行为。3、可以实行其他工作和休息办法包括实行其他工作办法和实行其他休息办法两种企业制定其他工作办法是为了企业发展的需要，由于企业生产特点而决定的，但是企业在制定其他工作办法的同时也应当制定其他休息办法，确保劳动者休息权利得到保障。在《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第六条已明确规定：“对于实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的职工，企业应根据《中华人民共和国劳动法》第一章、第四章有关规定，在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，采用集中工作，集中休息、轮休调休，弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。”因而企业要实行其他工作和休息办法的前提是先保障职工身体健康，而在本案中，被上诉人根本没有依照宪法和相关法律规定保障上诉人的休息权利，长期没有安排上诉人休息休假。4、企业要实行其他工作和休息办法不等于可以滥用《劳动法》第三十六条、第三十八条，不等于可以任意损害劳动者的休息权利，否则将严重违反宪法关于劳动者有休息权利的规定。再根据《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第65条“经批准实行综合计算工作时间的用人单位，分别以周、日、季、年为周期综合计算工作时间，但是平均日工作时间和平均周工作时间应与法宝标准工作时间基本相同。”的规定，企业如果是实行其他工作和休息办法的，前提是保障劳动者的休息的权利，保证劳动者平均日工作时间不超过8小时，平均周工作时间不超过44小时。在本案中，被上诉人长期安排上诉人加班，没有休息日，也没有安排上诉人补休，从被上诉人提供的2005年4、5、6月份的考勤统计表可以推定：即使被上诉人安排上诉人休息一天，但是又同时安排双班一次，也就是说上诉人没有休息日，这根本无法保障上诉人的休息权。二、一审法院对《劳动法》第四十七条的适用有错误，被上诉人要实行其他工作和休息办法，不等于可以随意制定企业的计酬办法，不等于不用支付劳动者加班工资。1、工作和休息办法与计酬办法是两个不同的概念，所适用的的法律规定不能混淆在一起。企业的工作和休息办法一般按照《劳动法》第三十六条、第三十八条规定进行。在企业因生产特点的不同而且经劳动行政部门批准的情况下可以实行其他工作和休息办法，企业实行其他工作和休息办法时，虽然不一定要求企业一定要每天都保证劳动者工作时间不超过8小时，但是企业一定要保证劳动者平均日工作时间不超过8小时，平均周工作时间不超过44小时。另一方面企业的计酬办法要依法制定，不能因工作和休息办法的改变而企业的计酬办法就与法律背道而驰。虽然根据《劳动法》第四十七条“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方法和工资水平。”的规定，企业是有权确定本单位工资分配方式和工资水平，但并不等于企业可以公然对抗法律，违反法律的强制性规定，可以私自制定加班费标准。而一审法院恰恰是根据这一条法律规定认定被上诉人制定的计酬方法是合法的。2、企业实行其他工作和休息办法后，劳动者的计酬办法包括加班工资标准要依法制定。根据《劳动法》第四十四条和《工资支付暂行规定》第十三条第一项已经明确规定了劳动者的加班工资的计算标准。另一方面本案中类似上诉人加班的情况相关法律也有明确的规定，根据《工资支付暂行规定》第十三条第三项规定：“经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间部分，应视为延长工作时间，并应按规定支付劳动者延长工作时间的工资”；同时，《广东省工资支付条例》的第二十条对此种情况也作了明确的规定，企业实行其他工作和休息办法与企业的计酬办法都不能违反法律的强制性规定，企业实行其他工作和休息办法时，当劳动者的平均日工作时间超过8小时，平均周工作时间超过44小时时，企业就不能私自制定加班费标准，应当按《劳动法》、《工资支付暂行规定》、《广东省工资支付条例》等有关规定给劳动者计算加班工资。具体到本案中，被上诉人制定的计酬办法多次违反法律的强制性规定：(1)、被上诉人计酬方式中规定正常工作时间工资为23元，这明显低于佛山市最低工资标准。(2)、工作时间超过8小时未达12小时的，另给予加班费20元的规定明显违法，应当按不低于上诉人工资的150%标准计算加班工资。(3)、由于被上诉人安排上诉人休息一天的同时又另行安排上诉人双班一次(实际上上诉人没有休息日)，被上诉人只支付120元的双班工资，这种所谓的灵活的工作方法是以剥夺上诉人的休息权为前提，这是明显违反宪法和相关法律法规。因而，被上诉人应当在安排上诉人双班一次时又应另行安排上诉人补休一天，同时不得违反劳动者平均日工作时间不得超过8小时，平均周工作时间不得超过44小时的规定，不得剥夺劳动者的休息日时间，从被上诉人提供的证据可以推定被上诉人没有安排上诉人休息日时间，因而被上诉人应根据“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬”和其他相关规定支付上诉人的休息日加班工资。综上，请求：1、撤销原判第三、四项，维持原判第一、二项；2、判令被上诉人支付2003年7月至2005年6月休息日加班工资13440元；3、判令被上诉人休息日加班费的25%经济补偿金3360元；4、判令被上诉人为上诉人补缴2003年度至2004年度的社会保险费；5、由被上诉人承担仲裁费用和一、二审诉讼费用。

被上诉人公交公司答辩请求驳回上诉，维持原判。

二审法院认为：上诉人于2003年3月入职被上诉人处工作，任职公交汽车司机，双方虽没有签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系。且双方均确认当时口头约定以按日计酬的方式计付劳动报酬，工作一天计算一天工资，日工资为60元。应认定双方是在平等自愿、协商一致的情况下达成上述口头协议。被上诉人是公共交通服务行业，其根据企业特殊的工作性质，实行其他灵活的工作和休息办法，符合《中华人民共和国劳动法》第三十九条：“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法”的规定。该法第四十七条规定：“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平”。被上诉人根据其单位的生产经营特点和经济效益，自主确定本单位的工资分配方式和工资水平，采取按日计酬的方式计付员工的劳动报酬，员工每日工作8小时，工资为60元，超时工作(超时4小时内)工资为80元，双班按120元的计酬办法，没有规定员工月工作和休息的具体天数，员工可以自主掌握，按日计酬，工作一天计算一天工资，员工休息不享有工资，双方协商一致予以确认，所以被上诉人不存在克扣上诉人工休日加班费问题。上诉人请求判令被上诉人支付2003年7月至2005年6月休息日加班费13440元及25%的经济补偿金3360元，本院不予支持。我国《社会保险费征缴暂行条例》第五条规定，国务院劳动保障行政部门负责全国的社会保险费征缴管理和监督检查工作。县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门负责本行政区域内的社会保险费征缴管理和监督检查工作。第二十五条规定，缴费单位和缴费个人对劳动保障行政部门或者税务机关的处罚不服的，可以依法申请复议；对复议决定不服的，可以依法提起诉讼。第二十六条规定，缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。根据上述规定，社会保险费的征缴管理和监督检查工作是地方各级人民政府劳动保障行政部门的职责，不属人民法院的直接受案范围。缴费单位和缴费个人对劳动保障行政部门或者税务机关的处罚不服的，可以依法申请复议，对复议决定不服的，才能依法提起诉讼，因此，上诉人请求判令被上诉人为上诉人补缴2003年度至2004年度的社会保险费，本院不予采纳。上诉人可向人民政府有关部门申请解决。关于仲裁费用及诉讼费用承担问题，《人民法院诉讼收费办法》第十九条规定，案件受理费由败诉的当事人负担，双方都有责任的由双方分担。《仲裁委员会仲裁收费办法》第九条规定，仲裁费用原则上由败诉的当事人承担；当事人部分胜诉、部分败诉的，由仲裁庭根据当事人各方责任大小确定其各自应当承担的仲裁费用的比例。根据上述规定，仲裁庭及原审法院权衡双方当事人各自均有胜诉也有败诉，应承担的胜诉败诉责任，对仲裁及诉讼费用作出分担的裁决及判决是正确的，上诉人请求仲裁费用及诉讼费用均应由被上诉人承担的理由不成立，本院不予支持。判决维持原判。

第十九条一般情况下，劳动者需要请事假的，必须提前个工作日以书面形式向甲方提出申请，经甲方批准后，方可请假。

因紧急情况需要请事假的，必须事先通知甲方请假的事由和期限。

乙方未按照前款规定履行申请或通知义务的，按旷工处理，甲方可对乙方进行处分。

[条文解析]：本条是关于劳动者请事假的规定，其与本合同第十五条的规定一起，共同组成了一个完整的请假程序。考虑到劳动者请事假的情况不同，我们在进行条款设计时，根据事情的轻重缓急，区分为两种情况进行区别对待。一般情况下，劳动者非因紧急事由请假的，应当提前向用人单位提出书面的申请，由甲方根据工作任务提前进行安排；对于因紧急情况需要请假的，由于事由的不可预知性，无法提前申请，但是应当及时告知用人单位。之所以要求劳动者提前履行申请和告知义务，是为了防止劳动者借事假之由从事损害用人单位利益的行为，如劳动者请事假外出找工作等。

本条中争议较大的问题主要有两个，一是劳动者请事假，用人单位是否必须批准，二是劳动者请事假是否必须说明请假事由。我们认为，对于第一个问题，用人单位有选择权，劳动者说明请假事由的，用人单位可以根据劳动者的请假事由做出决定，用人单位不批准的，应当以书面的形式说明不予批准的理由，并将决定通知劳动者。对于第二问题，涉及到用人单位利益保护和劳动者个人隐私保护的冲突选择，劳动者的个人隐私，受法律保护，任何人并不得侵犯。因此，我们认为，劳动者请事假涉及到个人隐私的，可以不向用人单位说明请假的事由，用人单位也不得要求劳动者说明个人隐私。从平衡劳动者个人隐私和用人单位利益的角度出发，我们主张在一般情况下，劳动者请事假的，应当说明请假事由，但涉及个人隐私的除外。

六、劳动报酬、福利待遇

第二十条乙方的工资水平根据劳动强度、熟练程度、工作难度等确定，实行同工同酬。

[条文解析]：本条是关于劳动者工资待遇的一般性规定。同工同酬是确定劳动者工资待遇的基本原则，所谓同工同酬，是指指在同一分配单位中，从事同种类工作、同样熟练程度、同样劳动强度的劳动者，不分性别、年龄、民族、种族，只要付出了同等劳动，就应当领取同等报酬。同工同酬原则体现了我国公民在法律面前一律平等，也体现了社会主义按劳分配的原则，保护了劳动者的劳动积极性。

同工同酬，是宪法和法律赋予劳动者的基本权利，宪法第四十八条规定，妇女与男子享有同等的劳动权，实行男女同工同酬；《劳动法》第四十六条规定，工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。

同工同酬是一个原则，是相对的，不是绝对的，即使是同一工作岗位的劳动者，也有资历、能力、经验等方面的差异，劳动报酬自然有一定的差别，但只要大体相同，也不违反同工同酬原则。

[相关法规]：

《中华人民共和国宪法》

（2004年修正）

第四十八条中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。

国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，培养和选拔妇女干部。

《中华人民共和国劳动法》

（1994年7月5日）

第四十六条工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。

第二十一条经甲乙双方协商一致，对乙方的工资报酬按以下第种方案执行：

（一）、乙方的工资报酬按照甲方依法制定的规章制度中的内部工资分配办法确定，根据乙方的工作岗位确定其每月工资为元人民币。

（二）、甲方对乙方实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，乙方的基本工资确定为每月元，以后根据内部工资分配办法调整其工资；绩效工资根据乙方的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定。

（三）、甲方实行计件工资制，确定乙方的劳动定额应当是本单位同岗位百分之九十以上劳动者在法定工作时间内能够完成的，乙方在法定工作时间内按质完成甲方定额，甲方应当按时足额支付乙方的工资报酬。

（四）在见习期内，乙方的工资按照元人民币发放。见习期后，根据乙方的工作岗位确定其每月工资为元人民币。

在试用期内，乙方的工资不低于本条第一款约定的工资标准的百分之八十。

[条文解析]：本条是关于劳动者工资报酬的规定，是劳动合同的必备条款。劳动法中的工资，是指用人单位根据国家有关规定或者劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬。用人单位向劳动者支付工资，是劳动者付出劳动力的对价，工资是劳动力价值的体现。

目前，劳动者的工资分配方式千差万别，诸如基本工资、固定工资、绩效工资、提成工资、加班工资等，用人单位经常在劳动者工资的构成上进行各种繁杂的规定，造成在工资计算上的不便。本条中，我们主要采取了三种工资计算方式，即固定工资制、浮动工资制和计件工资制。

采取固定工资制的，劳动者的工资是通过合同形式明确约定，在劳动者按照法律规定或合同约定提供了正常劳动的情况下，由用人单位支付给劳动者的固定报酬。固定工资制，在行政管理岗位和服务性岗位采用的较多，该种工资制度下，劳动者的日工资和小时工资比较明确，在计算加班工资时，存在的争议也加少。

浮动工资制，是指劳动者的工资水平在一定基础上浮动的工资制度。一些生产型企业、销售型企业较多采用该种工资制度，一方面对劳动者有最低的工资保障，另一方面采取多劳多得，按劳分配的方式，激发劳动者的劳动积极性、主动性和创造性。采取浮动工资制的，一般都是先核定一个基本工资标准，劳动者在完成基本工作任务的基础上付出的劳动，根据绩效考核办法，核定劳动者最终的工资水平。目前，比较普遍的浮动工资制度，主要有基本工资加提成，保底工资加效益工资、责任底薪加提成的方式。

计件工资制，是根据劳动者在规定的时间内完成的工作数量，按照计件单价计算工资报酬的制度。

试用期的工资待遇问题，是新颁布的《劳动合同法》中首次明确的内容，在此前的劳动立法中，试用期的工资没有一个确定的计算标准，只是在劳动部关于贯彻执行《劳动法》若干问题的意见中规定，劳动者在试用期的工资不得低于最低工资标准。劳动部的这一规定，给了用人单位很大的自主权，对劳动者利益的保护是非常不利的，企业往往乐于利用这一规定，采取频繁更换试用人员的方式，规避签约义务。《劳动合同法》颁布以后，首先以法律的形式确定了试用期工资待遇的最低保障，该法第二十条规定：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

[相关法规]：

《中华人民共和国劳动法》

（1994年7月5日）

第四十七条用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。

《中华人民共和国劳动合同法》

（2007年6月29日）

第二十条　劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

[典型案例]提成工资如何计算？

[案情简介]

上诉人(原审被告)：罗某

被上诉人(原审原告)：胡某

2002年11月25日，胡某进入佛山市顺德区均安镇名冠塑料模具厂(下称名冠模具厂)任业务员，工资收入只有业务提成，没有基本工资。2005年2月16日，为明确双方的权利、义务，胡某与名冠模具厂签订了一份《协议书》，双方约定：①胡某每月的基本工资是1000元；②胡某的提成为每份合同金额扣除相应税金及给客户的回扣后的4%；业务费为当年度签订的合同金额的5‰；③名冠模具厂收到客户第二期模具款后，支付胡某该份模具合同金额的50%的业务提成；当收齐客户模具款后，支付胡某该份合同金额剩余的50%的业务提成。

2005年5月30日，罗某辞退了胡某，终止了与胡某的劳动关系，但2005年5月的工资并未支付给胡某。之后，胡某没有在名冠模具厂工作。胡某离开名冠模具厂后，双方曾就提成款问题对数，罗某同意将提成款及所欠的工资1000元一次性支付给胡某，但胡某认为对方未足额计算提成款，故拒收。

胡某以未付清基本工资及提成为由，向佛山市顺德区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该劳动仲裁委员会于2005年8月26日对双方争议作出如下裁决：①名冠模具厂应支付胡某2002年11月25日至2005年5月30日止的业务提成款余额8194元；②名冠模具厂应支付胡某2005年5月的工资1000元；③驳回胡某的其他仲裁请求。胡某对仲裁裁决不服，在法定期限内向原审法院提起诉讼。

名冠模具厂是胡甲与罗某合伙开办的个体工商户。诉讼中，罗某表示，本案的债务由其本人一人负责，与胡甲无关；胡某也同意本案的债务由罗某一人负责，不向胡甲追偿。

一审法院还查明：名冠模具厂在2005年5月30日制作好通知书，于2005年5月31日向客户发出，告知对方胡某已于2005年5月30日离开名冠模具厂，今后胡某与客户发生的一切事项概与名冠模具厂无关。

上述劳动仲裁委员会所作《仲裁裁决书》的第8页确认：“……因此，有关申诉人胡某的业务计提应是胡某自己所签的‘合同书’26份加罗某、胡甲所签的‘合同书’22份，合计48份计算作计提，并按照双方所签订‘协议书’上的规定进行计提提成款，应为：签订‘合同书’48份，合同总金额2505000元，(实收到款1926200元，尚未收到款578800元)，减除税金后的计提额2214680元……”。

一审法院认为：罗某表示本案的债务由其本人一人负责，与胡甲无关。胡某也同意本案的债务由罗某一人负责，不向胡甲追偿。上述是当事人对其自己的权利的处分，没有违反法律的规定，原审法院予以准许。

罗某在答辩中称：“佛山市顺德区佛山市顺德区争议仲裁委员会的顺劳仲案字[2005]第512号《仲裁裁决书》，认定事实清楚，适用法律准确，裁决正确”，因此，应认定罗某对《仲裁裁决书》无异议。上述《仲裁裁决书》的第8页确认了合计48份合同计算计提，合同总金额2505000元，(实收到款1926200元，尚未收到款578800元)，减除税金后的计提额2214680元，故应当认为罗某对应计提成的金额2214680元无异议。胡某的应计提金额2214680元按4%计算，共88587.2元,扣除已支付的47800元，罗某还需向胡某支付40787.2元。双方在2005年2月16日签订的《协议书》中约定：①名冠模具厂收到客户第二期模具款后，当即支付业务员该份模具合同金额的50%；②当名冠模具厂收齐客户模具款后，当即支付业务员该份合同金额剩余的50%的业务提成。上述《协议书》中的提成，虽然有部分未到双方约定的支付期限，但罗某已经辞退了胡某，况且，追收货款是雇主的责任，劳动者只承担协助的义务。故罗某应将余下的提成40787.20元足额计付给胡某。

胡某离厂后，罗某同意将提成款及2005年5月的工资1000元一次性支付给胡某，但胡某以有部分提成款未计算在内为由拒收。可见，罗某并不是有意拖欠胡某提成款及2005年5月的工资1000元，只是双方未就提成款的金额达成一致意见。因此，罗某无需向胡某支付迟延发放工资的50%的补偿金。

名冠模具厂于2005年5月31日向客户发出2005年5月30日制作好的通知书，告知胡某已于2005年5月30日离开名冠模具厂，并声明今后胡某与客户发生的一切事项概与名冠厂无关。庭审时，罗某指是由于胡某“自动离职”，故向客户发出上述通知书。但从该通知书的内容可见，在胡某 “自动离职”当日，罗某已经知道胡某“自动离职”了，明显有悖于常理。从通知书的内容看，罗某明显已经知道与胡某之间的劳动关系已经终止，因而才向客户发出通知的。因此，罗某指胡某“自动离职”之说不能成立。另外，罗某又未能提供证据证明胡某是辞职，故应认定胡某是被罗某辞退。由于双方各执一辞，无法查清罗某辞退胡某的真正原因，但可以确定的是，《协议书》订立时所依据的客观情况已发生重大变化，致使《协议书》无法履行，双方经协商不能就变更《协议书》达成协议，罗某从而辞退胡某。因此，根据《中华人民共和国劳动法》第二十六条第(三)项及第二十八条的规定，罗某应向胡某支付经济补偿金。经济补偿金应按以下方法计算：从2002年11月25日至2005年5月30日，胡某在名冠模具厂工作共两年零六个月，罗某应向胡某支付相当于三个月的经济补偿金。由于胡某在2005年1月份及以前的工资只是业务提成，在2005年2月及以后才有每月基本工资1000元，故胡某在解除劳动合同前的十二个月的平均工资应以胡某在名冠模具厂工作期间的总收入(总业务提成88587.20元加上2005年2月至5月的基本工资共4000元)，除以工作时间两年零六个月来计算，即每月平均3086.24元，三个月共9258.72元。罗某解除劳动合同后，未按规定给予胡某经济补偿，除应支付上述经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的50%支付额外经济补偿金给胡某，即应支付4629.36(9258.72×50%)元额外经济补偿金给胡某。另外，罗某并未能提供证据证明曾提前三十天通知胡某解除合同，应视为罗某没有提前三十天通知胡某。故罗某应向胡某支付相当于胡某一个月工资的代通知金，即3086.24元。

[判决]

据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国劳动法》第二十六条、第二十八条，原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条、第十条的规定，作出如下判决：一、罗某应于判决发生法律效力之日起十五日内，向胡某支付2005年5月的工资1000元及提成款40787.20元，合共41787.20元；二、罗某于判决发生法律效力之日起十五日内，向胡某支付解除合同的代通知金3086.24元、经济补偿金9258.72元、额外经济补偿金4629.36元，以上三项合共16974.32元；三、驳回胡某的其它诉讼请求。本案受理费50元，由被告罗某负担。

罗某不服上述判决，提起上诉称：一审法院判决认定事实不清。适用法律不当。理由如下：一、判决书内容前后矛盾。在认定“2005年5月30日，被告罗某辞退了原告胡某，终止了与原告的劳动关系……”的同时，又认为“由于双方各执一词，无法查清被告辞退原告的真正原因……”。这样的矛盾叙述，令人费解。二、原审判决断章取义，显失公平。判决引用了佛山市顺德区劳动争议仲裁委员会的【2005】第512号《仲裁裁决书》：“……因此，有关申诉人胡某的业务计提应是胡某所签的合同书26份加罗某、胡甲所签的合同书22份，合计48份计算作计提，并按照双方所签订协议书上的规定进行计提提成款，应为：签订合同书48份，合同总金额2505000元(实收到款1926200元，尚未收到款578800元)，减除税后的计提额2214680元……”。这是明显的断章取义表述，因为“减除税后的计提额2214680元”是以双方所签订的“协议书”为计算标准，而一审判决脱离了“协议书”内容，把胡某未收回的合同款视为全部收回来计算，按以此推断，假若胡某签订了一份1000万的合同，而罗某分文未收，也要支付1000万×4%=40万元计提款给胡某?这是明显的显失公平，因此，一审法院计算胡某的计提款违背事实和常理。正确的计算应为：减除税后的计提额2214680元，其中：1、全部收齐款项的合同书26.5份，合同金额1261030元(款项全部收齐)，根据双方协议书规定，该计提应为4%，即胡某得提成款1261030元×4%=50441.20元；2、收到第二期款项的合同书6.5份(未收第三期款)，合同金额277640元，根据双方协议书规定，该计提应为4%的50%，即胡某得提成款277640元×4%×50%=5552.80元；3、只收到首期定金的合同书15份，合同金额676010元，根据双方协议书规定，该提成款不作计提给胡某。因此，胡某的提成款为55994元(50441.20元+5552.80元)，减去已收取的47800元，余下应得提成款8194元。4、一审认定是罗某辞退胡某是错误的：罗某在劳动仲裁和法院一审时，一再强调：直至胡某申请劳动仲裁之日止，都没有辞退或解聘胡某，相反胡某主动向罗某提辞职申请，并向顺德区均安镇劳动管理所申请，在该所人员在场的情况下，核对工资、提成，罗某要求胡某移交其经办的合同和办理相关的手续，但胡某拒不收取工资及提成款，也不配合罗某办理相关交接手续，并且连续旷工达一个月之久，应视为胡某自动辞职。为了避免罗某因胡某拒不交经办的有关资料，而造成的不必要损失，罗某在胡某离开单位后，于2005年5月31日向有关业务单位发出声明书(一审误写为通知书)内容：“我厂业务员胡某先生因个人原因于2005年5月30日离开本厂……”。一审判决认为：“但从该通知书的内容可见，在原告胡某自动离职当日，被告罗某巳经知道原告胡某自动离职了，明显有悖于常理。”这是一审法院对通知书(声明书)的内容的重大曲解：1、声明书没有说明胡某自动离职，而是胡某因个人原因离开厂；2、罗某在仲裁和一审庭审时一再说明胡某旷工一个多月之久，应视为自动离职；3、胡某手上仍存有罗某厂方的合同和债权凭证未移交；4、罗某仍需要胡某追收合同书中的债权。因此，基于上述理由，罗某不可能会辞退胡某而只有证明胡某是自行离开罗某的工厂。所以，原审判决第二项判决是完全错误的。5、佛山市顺德区劳动争议仲裁委员会的顺劳仲案字(2005)第512号《仲裁裁决书》认定事实清楚，适用法律准确，裁决结果正确。6、罗某与胡某于2005年2月16日签订的《协议书》，是双方的真实意思表示，因此，本案应以《协议书》内容规定计算胡某的计提款和支资工资。综上，请求如下：1、撤销一审判决第一项，依法改判罗某支付胡某业务提成款8194元及2005年5月的工资1000元，合共9194元；2、撤销一审判决第二项；3、本案第一、二审诉讼费由胡某承担。被上诉人胡某向本院答辩称：原审判决事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。

二审法院认为：罗某仅对原审判决中有关提成款以及解除劳动合同的相关经济补偿金的判项提起上诉，而对其他事项未提异议，故本院在二审期间仅对以上两项上诉事项予以审查，而其他事项因罗某没有异议，且胡某未提上诉，根据民事诉讼不告不理原则，本院不予审查，直接维持原审判决的处理。

综合双方当事人的主张，本案存在如下问题需要解决：

一、胡某与名冠模具厂劳动关系终止的性质

二审法院认为：对于2005年5月30日双方劳动关系的终止，胡某认为是名冠模具厂擅自对其辞退，罗某则认为是胡某自动离职。在名冠模具厂发给客户的通知中，名冠模具厂认定是胡某因个人原因而离厂，胡某对此并没有确认；同时，名冠模具厂没有直接通知胡某，胡某在通过客户得知名冠模具厂已与其终止劳动关系后，在法定期限内向劳动争议仲裁部门提起了劳动仲裁，进一步表明其不确认名冠模具厂所发通知上的定性，其与名冠模具厂协商提成款的行为并不能视为其认可自动离职。在胡某没有确认名冠模具厂所主张的自动离职的情况下，上述通知仅能证明双方的劳动关系自2005年5月30日始解除，而不能证明任何一方当事人的主张，当事人对自己的主张负有证明责任。罗某主张名冠模具厂至劳动仲裁前也没有解除与胡某的劳动关系，与上述通知内容相悖，本院不予采信。

由于双方当事人在该事实均无其他证据举出，人民法院可依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条确定举证责任的承担。名冠模具厂作为用人单位，负有对劳动者进行人事管理的职责，对其主张的胡某长期不回厂上班、擅自离职，应举出相关的证据；相反，由于名冠模具厂并没有向胡某作出任何书面上的处理，胡某无力证明自己是否被辞退。而且，在本案中，双方在劳动关系解除后，曾对劳动报酬进行过协商，即使胡某确属自动离职，名冠模具厂作为用人单位应在协商过程中与对方进行明确。综上，罗某认为是胡某自动离职的主张不能成立，本院不予采信。原审法院认为上述通知是2005年5月30日作出，与胡某离厂为同一天，有悖常理，从而认定罗某的主张不能成立，虽然定性无误，但其理由不能成立，本院不予支持。

由于本案属用人单位辞退的劳动合同解除，故罗某应依法向胡某支付未提前三十天通知解除的经济补偿金、解除劳动合同经济补偿金。至于额外经济补偿金，因本案劳动合同的解除的性质是本案的争议问题之一，在该争议确定之前，罗某不支付经济补偿金存在客观的原因，而法定的额外经济补偿金具有明显的惩罚性，故对胡某所提的该项给付请求，本院不予支持。

二、胡某的业务提成的计算

名冠模具厂与胡某于2005年2月16日对胡某在名冠模具厂工作期间应得劳动报酬签订了一份《协议书》，确定除基本月工资1000元外，实行提成制支付其他劳动报酬。以与收到模具款挂钩的提成制计付劳动者的劳动报酬，是为了激励劳动者积极地开拓业务并尽量减少商业风险，更好地保障用人单位的交易安全。本案中，胡某自愿与名冠模具厂达成协议，同意依业务款的回收程度收取其业务提成，并没有违反我国民法和劳动法的禁止性规定，故该协议的内容应为合法有效，双方当事人均应依协议享受权利和履行义务。在劳动关系存续期间，双方均能依约履行，并没有任何异议。故双方争议的产生是在劳动关系终止后，胡某应得的提成应如何计算。

胡某不必为名冠模具厂最终能否收回胡某经手的业务的款项承担责任，但因业务款的收取情况而影响其提成的计算的后果，是胡某在签订《协议书》时应当可以预见到的，其获得全部提成收入的前提是全部业务款均收齐，否则承担无法全额收取100%的提成款的风险。劳动关系解除后，胡某不再负有追讨其他应收业务款的义务，但也不能得到与该部分业务款有关的提成。在劳动关系解除的同时，双方应对胡某经手的业务进行交接和清结，否则不能免除日后胡某因其交接工作而影响到名冠模具厂追收其他业务款时的协助义务。双方的劳动关系于2005年5月30日终止，无论是因何种原因导致终止，计算胡某业务提成的业务款收取状态应确定于2005年5月30日当天，即劳动争议仲裁部门所作裁决中依《协议书》约定的计算方法得出胡某的应收提成为55994元，并无不当，本院认定该数额。减去胡某已收取的业务提成款47800元，罗某还应向胡某支付提成款8194元。

三、经济补偿金的计算

2002年11月25日至2005年5月共计三十个月里罗某已向胡某支付了劳动报酬共计47800元，其月平均工资已高于当地最低工资标准，且双方对此前的工资并无异议，故应予确认。双方当事人没有举证证明解除劳动合同前十二个月胡某的月平均工资标准，原审法院以全部工作期间的收入和月份为准计算经济补偿金的月平均工资标准，虽与原劳动部的相关规章规定不一致，但符合公平合理原则，且罗某在二审期间也同意该计算方法，故本院对该计算方法予以采纳。所前所述，胡某在名冠模具厂工作期间为三十个月，总收入为全部提成款55994元加上2005年2月至5月的基本工资共4000元，合计59994元，其月平均工资标准为1999.80元。依据该标准，罗某应向胡某支付的未提前三十天通知解除劳动合同的经济补偿金为1999.80元，解除劳动合同经济补偿金为1999.80元×3(月)=5999.40元，合计7999.20元。

综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，但部分事项处理不当，本院予以纠正；其余事项处理得当，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项的规定，判决如下：

一、维持佛山市顺德区人民法院(2005)顺法民一初字第04151号民事判决第三项；

二、变更佛山市顺德区人民法院(2005)顺法民一初字第04151号民事判决第一项为：“被告罗某应于本判决发生法律效力之日起十五日内，向原告胡某支付2005年5月的工资1000元及提成款8194元，合计9194元”；

三、变更佛山市顺德区人民法院(2005)顺法民一初字第04151号民事判决第二项为：“被告罗某应于本判决发生法律效力之日起十五日内，向原告胡某支付未提前三十日通知解除劳动合同的经济补偿金1999.80元及解除劳动合同经济补偿金5999.40元，合计7999.20元”。

本案一审受理费50元，二审受理费50元，合计100元，由上诉人罗某负担60元，被上诉人胡某负担40元。

第二十二条劳动者的工资报酬包括固定工资、工龄工资、技术工资、加班加点工资、各类奖金和津贴。

[条文解析]：本条是关于工资报酬内容的规定。工资报酬是劳动合同的必备条款，也是用人单位和劳动者最为关心，争议最大的问题。工资报酬上存在的最大争议，就是计算标准问题，这就是本条所要解决的内容。

现在的许多用人单位，工资包含的项目非常繁多，规定各不相同。为了统一工资总额的计算范围，便于工作的统计核算和会计核算，国家统计局在1990年发布了《关于工资总额组成的规定》，该规定明确了工资的组成，工资包括六个部分，即计时工资、计件工资、奖金、津贴和补助、加班加点工资，以及特殊情况下支付的工资。

计时工资是指按计时工资标准和工作时间支付给个人的劳动报酬，包括对已做工作按计时工资标准支付的工资、实行结构工资制的单位支付给职工的基础工资和职务（岗位）工资、新参加工作职工的见习工资，以及运动员的体育津贴。

计件工资是指对已做工作按计件单价支付的劳动报酬。它包括三个部分：（一）实行超额累进计件、直接无限计件、限额计件、超定额计件等工作制，按劳动部门或主管部门批准的定额和计件单价支付给个人的工资；（二）按工作任务包干方法支付给个人的工资；（三）按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资。

奖金是指用人单位支付给职工的超额劳动报酬和增收节支的劳动报酬，是与劳动生产直接相关的奖励。奖金主要包括生产奖、节约奖、劳动竞赛奖、机关事业单位的奖励工资，以及其他奖金，但是，根据国务院发布的有关规定颁发的创造发明奖、自然科学奖、科技进步奖、技术改进奖等不能计入工资总额范围之内。

津贴和补贴是指为了补偿劳动者特殊或额外的劳动消耗和因其他特殊原因支付给职工的津贴，以及为了保证劳动者工资水平不受物价影响支付给职工的物价补贴。津贴主要包括补偿劳动者特殊或额外劳动消耗的津贴，如高温津贴、低温津贴、井下作业津贴等，保健型津贴，技术性津贴，年功性津贴以及其他津贴。补贴是指物价补贴，如猪肉补贴、粮食补贴等。

特殊情况下的工资，主要是指因病假、婚丧假、产假、事假、停工学习等原因按计时工资标准或计时工资标准的一定比例支付的工资。

以上几部分是肌肉工资总额范围之内的货币性支出，对于其他由用人单位支付给劳动者的货币性支出则不能计入工资总额的范围之内，这些货币性支出主要指劳动保护支出、福利待遇支出、出差补助、教育津贴和补贴等。

对用人单位支付给劳动者的所有货币性支出进行区分是很有必要的，用人单位应当明确哪些属于工资支出，哪些属于劳动保护和福利待遇支出，因为劳动保护和福利待遇性支出是不能计算在工资总额之内的。区分工资和福利待遇，主要意义在于经济补偿金的计算和工伤待遇的支付等方面。

[相关法规]：

关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见

（劳动部 1995年8月4日）

53．劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。“工资”是劳动者劳动收入的主要组成部分。

劳动者的以下劳动收入不属于工资范围：（1）单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用，如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等；（2）劳动保护方面的费用，如用人单位支付给劳动者的工作服、解毒剂、清凉饮料费用等；（3）按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入，如根据国家规定发放的创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理化建议和技术改进奖、中华技能大奖等，以及稿费、讲课费、翻译费等。

《关于工资总额组成的规定》

（一九八九年九月三十日国务院批准一九九○年一月一日国家统计局令第一号发布）

第一章总则

第一条为了统一工资总额的计算范围，保证国家对工资进行统一的统计核算和会计核算，有利于编制、检查计划和进行工资管理以及正确地反映职工的工资收入，制定本规定。

第二条全民所有制和集体所有制企业、事业单位，各种合营单位，各级国家机关、政党机关和社会团体，在计划、统计、会计上有关工资总额范围的计算，均应遵守本规定。

第三条工资总额是指各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。工资总额的计算应以直接支付给职工的全部劳动报酬为根据。

第二章工资总额的组成

第四条工资总额由下列六个部分组成：

（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。

第五条计时工资是指按计时工资标准（包括地区生活费补贴）和工作时间支付给个人的劳动报酬。包括：

（一）对已做工作按计时工资标准支付的工资；

（二）实行结构工资制的单位支付给职工的基础工资和职务（岗位）工资；

（三）新参加工作职工的见习工资（学徒的生活费）；

（四）运动员体育津贴。

第六条计件工资是指对已做工作按计件单价支付的劳动报酬。包括：

（一）实行超额累进计件、直接无限计件、限额计件、超定额计件等工资制，按劳动部门或主管部门批准的定额和计件单价支付给个人的工资；

（二）按工作任务包干方法支付给个人的工资；

（三）按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资。

第七条奖金是指支付给职工的超额劳动报酬和增收节支的劳动报酬。包括：

（一）生产奖；（二）节约奖；（三）劳动竞赛奖；（四）机关、事业单位的奖励工资；（五）其他奖金。

第八条津贴和补贴是指为了补偿职工特殊或额外的劳动消耗和因其他特殊原因支付给职工的津贴，以及为了保证职工工资水平不受物价影响支付给职工的物价补贴。

（一）津贴。包括：补偿职工特殊或额外劳动消耗的津贴，保健性津贴，技术性津贴，年功性津贴及其他津贴。

（二）物价补贴。包括：为保证职工工资水平不受物价上涨或变动影响而支付的各种补贴。

第九条加班加点工资是指按规定支付的加班工资和加点工资。

第十条特殊情况下支付的工资。包括：

（一）根据国家法律、法规和政策规定，因病、工伤、产假、计划生育假、婚丧假、事假、探亲假、定期休假、停工学习、执行国家或社会义务等原因按计时工资标准或计时工资标准的一定比例支付的工资；

（二）附加工资、保留工资。

第三章工资总额不包括的项目

第十一条下列各项不列入工资总额的范围：

（一）根据国务院发布的有关规定颁发的创造发明奖、自然科学奖、科学技术进步奖和支付的合理化建议和技术改进奖以及支付给运动员、教练员的奖金；

（二）有关劳动保险和职工福利方面的各项费用；

（三）有关离休、退休、退职人员待遇的各项支出；

（四）劳动保护的各项支出；

（五）稿费、讲课费及其他专门工作报酬；

（六）出差伙食补助费、误餐补助、调动工作的旅费和安家费；

（七）对自带工具、牲畜来企业工作职工所支付的工具、牲畜等的补偿费用；

（八）实行租赁经营单位的承租人的风险性补偿收入；

（九）对购买本企业股票和债券的职工所支付的股息（包括股金分红）和利息；

（十）劳动合同制职工解除劳动合同时由企业支付的医疗补助费、生活补助费等；

（十一）因录用临时工而在工资以外向提供劳动力单位支付的手续费或管理费；

（十二）支付给家庭工人的加工费和按加工订货办法支付给承包单位的发包费用；

（十三）支付给参加企业劳动的在校学生的补贴；

（十四）计划生育独生子女补贴。

第十二条前条所列各项按照国家规定另行统计。

第四章附则

第十三条中华人民共和国境内的私营单位、华侨及港、澳、台工商业者经营单位和外商经营单位有关工资总额范围的计算，参照本规定执行。

第十四条本规定由国家统计局负责解释。

第十五条各地区、各部门可依据本规定制定有关工资总额组成的具体范围的规定。

第十六条本规定自发布之日起施行。国务院一九五五年五月二十一日批准颁发的《关于工资总额组成的暂行规定》同时废止。

[典型案例]：

第二十三条乙方在法定工作时间内提供了正常劳动的，甲方支付给乙方的工资不低于甲方所在地最低工资标准。

[条文解析]：本条是关于最低工资标准的约定。最低工资标准，是国家法律对劳动者权益的最基本保障，是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。

在“最低工资标准”的定义中，有一个非常重要的概念，即“正常劳动”，劳动者只有在提供了正常劳动的情况下，才能享受最低工资保障。所谓正常劳动，是指劳动者按依法签订的劳动合同约定，在法定工作时间或劳动合同约定的工作时间内从事的劳动，劳动者依法享受带薪年休假、探亲假、婚丧假、生育假等国家规定的假期间，以及法定工作时间内依法参加社会活动期间，视为提供了正常劳动。

最低工资标准包括两个方面，一是月最低工资标准，二是小时最低工资标准，前者适用于全日制用工单位，后者主要适用于非全日制用人单位。最低工资标准，由于地区经济发胀水平的不均衡性，导致各地的最低工资标准各不相同，以2006年为例，北京市的最低工资标准为每月640元，广东最高为780元，上海为750元，深圳特区为810元；而河北最高为520元，吉林最高为510元，河南最高为480元，可见经济发达地区和欠发达地区的最低工资保障的差距较大。

根据劳动和社会保障部《最低工资规定》，最低工资标准不包括以下几个方面的内容：加班工资，在高温、低温、有毒有害、井下等工作环境下的津贴，劳动者的保险福利待遇等。

最低工资保障是在劳动者提供正常劳动情况的最基本保障，对于没有提供正常劳动的劳动者，不能享受国家的最低工资保障。另外，用人单位的下岗待业人员，与用人单位仍存在劳动关系，由于该劳动者没有参加劳动，也不能享受最低工资保障，但用人单位需要保证其最低生活保障。

总之，最低工资保障是用人单位必须依法履行的强制性义务，违反该规定的，用人单位需要承担相应的法律责任。

[相关法规]：

《中华人民共和国劳动法》

（1994年7月5日）

第四十八条国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。

用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。

劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见

（1995年8月4日）

５４．劳动法第四十八条中的“最低工资”是指劳动者在法定工作时间内履行了正常劳动义务的前提下，由其所在单位支付的最低劳动报酬。最低工资不包括延长工作时间的工资报酬，以货币形式支付的住房和用人单位支付的伙食补贴，中班、夜班、高温、低温、井下、有毒、有害等特殊工作环境和劳动条件下的津贴，国家法律、法规、规章规定的社会保险福利待遇。

５６．在劳动合同中，双方当事人约定的劳动者在未完成劳动定额或承包任务的情况下，用人单位可低于最低工资标准支付劳动者工资的条款不具有法律效力。

５７．劳动者与用人单位形成或建立劳动关系后，试用、熟练、见习期间，在法定工作时间内提供了正常劳动，其所在的用人单位应当支付其不低于最低工资标准的工资。

最低工资规定

（2004年1月20日劳动和社会保障部令第21号发布）

第一条　为了维护劳动者取得劳动报酬的合法权益，保障劳动者个人及其家庭成员的基本生活，根据劳动法和国务院有关规定，制定本规定。

第二条　本规定适用于在中华人民共和国境内的企业、民办非企业单位、有雇工的个体工商户（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者。

国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本规定执行。

第三条　本规定所称最低工资标准，是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。

本规定所称正常劳动，是指劳动者按依法签订的劳动合同约定，在法定工作时间或劳动合同约定的工作时间内从事的劳动。劳动者依法享受带薪年休假、探亲假、婚丧假、生育（产）假、节育手术假等国家规定的假期间，以及法定工作时间内依法参加社会活动期间，视为提供了正常劳动。

第四条　县级以上地方人民政府劳动保障行政部门负责对本行政区域内用人单位执行本规定情况进行监督检查。

各级工会组织依法对本规定执行情况进行监督，发现用人单位支付劳动者工资违反本规定的，有权要求当地劳动保障行政部门处理。

第五条　最低工资标准一般采取月最低工资标准和小时最低工资标准的形式。月最低工资标准适用于全日制就业劳动者，小时最低工资标准适用于非全日制就业劳动者。

第六条　确定和调整月最低工资标准，应参考当地就业者及其赡养人口的最低生活费用、城镇居民消费价格指数、职工个人缴纳的社会保险费和住房公积金、职工平均工资、经济发展水平、就业状况等因素。

确定和调整小时最低工资标准，应在颁布的月最低工资标准的基础上，考虑单位应缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费因素，同时还应适当考虑非全日制劳动者在工作稳定性、劳动条件和劳动强度、福利等方面与全日制就业人员之间的差异。

月最低工资标准和小时最低工资标准具体测算方法见附件。

第七条　省、自治区、直辖市范围内的不同行政区域可以有不同的最低工资标准。

第八条　最低工资标准的确定和调整方案，由省、自治区、直辖市人民政府劳动保障行政部门会同同级工会、企业联合会/企业家协会研究拟订，并将拟订的方案报送劳动保障部。方案内容包括最低工资确定和调整的依据、适用范围、拟订标准和说明。劳动保障部在收到拟订方案后，应征求全国总工会、中国企业联合会/企业家协会的意见。

劳动保障部对方案可以提出修订意见，若在方案收到后14日内未提出修订意见的，视为同意。

第九条　省、自治区、直辖市劳动保障行政部门应将本地区最低工资标准方案报省、自治区、直辖市人民政府批准，并在批准后7日内在当地政府公报上和至少一种全地区性报纸上发布。省、自治区、直辖市劳动保障行政部门应在发布后10日内将最低工资标准报劳动保障部。

第十条　最低工资标准发布实施后，如本规定第六条所规定的相关因素发生变化，应当适时调整。最低工资标准每两年至少调整一次。

第十一条　用人单位应在最低工资标准发布后10日内将该标准向本单位全体劳动者公示。

第十二条　在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者的工资在剔除下列各项以后，不得低于当地最低工资标准：

（一）延长工作时间工资；

（二）中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；

（三）法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。

实行计件工资或提成工资等工资形式的用人单位，在科学合理的劳动定额基础上，其支付劳动者的工资不得低于相应的最低工资标准。

劳动者由于本人原因造成在法定工作时间内或依法签订的劳动合同约定的工作时间内未提供正常劳动的，不适用于本条规定。

第十三条　用人单位违反本规定第十一条规定的，由劳动保障行政部门责令其限期改正；违反本规定第十二条规定的，由劳动保障行政部门责令其限期补发所欠劳动者工资，并可责令其按所欠工资的1至5倍支付劳动者赔偿金。

第十四条　劳动者与用人单位之间就执行最低工资标准发生争议，按劳动争议处理有关规定处理。

第十五条　本规定自2004年3月1日起实施。1993年11月24日原劳动部发布的《企业最低工资规定》同时废止。

[典型案例]：职工未提供正常劳动的，不享受最低工资保障。

王某系北京一家私营企业的员工，在企业已经干了有三年的时间，2006年，在企业体检中，王某被查出患有乙型肝炎，根据医生的建议，王某立刻入院进行治疗，治疗期为三个月。住院期间，王某的爱人每个月从单位领取500元病假工资，王某出院后对企业的做法非常不满，认为病假工资比最低工资保障标准640元还低，要求单位支付所拖欠的工资，并明确提出至少要按最低工资保障标准640元支付月工资。被单位以病假期间只能领取病假工资为理由拒绝。王某于是向劳动争议仲裁委员会申诉，要求裁决企业支付拖欠工资并支付25%的经济补偿金，结果申诉请求全部被驳回。

[案件点评]：本案是关于最低工资保障的一个典型案例。劳动者享受最低工资保障的前提，是在法定工作时间或者劳动合同约定的工作时间内提供了正常的劳动，否则不能享受相应的保障。王某作为劳动者，因病治疗期间，没有按照劳动合同的约定为用人单位提供正常的劳动，而病假本身不属于国家规定的依法享受的假期，因此，王某在生病治疗期间不能享受最低工资保障。根据劳动部关于贯彻执行《劳动法》若干问题的意见第 59条的规定：职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80％。

第二十四条甲方生产任务不足致使乙方待工的，甲方支付乙方的月生活费为____ 元或按___ _____ 执行。

[条文解析]：本条是给用人单位特殊情况下工资支付的规定，属于特殊情况的特殊处理措施。正常情况下，用人单位的经营是一个连续的过程，但是对于一些企业而言，其经营具有季节性，业务有淡季和旺季之分，在淡季时，工作任务不足，造成人员的过剩，在收入与支付比例失衡的情况下，如果继续按照原定工资标准支付劳动者工资，用人单位的经济压力过大。在此情况下，用人单位如果采取经济性裁员的方式裁减人员，一方面要向劳动者支付经济赔偿金，另一方面也不利于自身的长期稳定发展。如果要裁员，用人单位必将面临着在工作任务饱和时的新人招录和培训的问题，对用人单位而言，又是一笔必不可少的开支。考虑到这一情况，我们专门采用了本条款，以期能解决这一困局。

在适用本条款时，用人单位需要注意的是，向劳动者支付的月生活费不得低于当地最低工资标准，但劳动者未提供正常劳动的，则另当别论。

[相关法规]：

工资支付暂行规定

（1994年12月6日劳动部）

第十二条非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。

第二十五条甲方安排乙方加班的，按照以下标准支付加班工资：

（一）、安排延长工作时间的，按照乙方本人工资标准的百分之一百五十支付；

（二）、安排休息日加班又不能安排调休的，按照乙方本人工资标准的百分之二百支付；

（三）、安排法定节假日加班的，按照乙方本人工资标准的百分之三百支付。

实行综合计算工时工作制度的，其工作时间应以一定周期综合计算，超过国家规定部分属加班时间，应按乙方本人工资标准的百分之一百五十计发，工作时间是法定节假日的，应按乙方本人工资标准的百分之三百计发。

实行不定时工作制度的，乙方超出国家法定工作时间之外的劳动时间，不按加班处理，甲方可参照加班的工资标准给予适当补偿。

[条文解析]：本条是关于加班工资支付标准的规定，属劳动合同的主要条款之一。劳动者加班，延长了工作时间，占用了正常的休息时间，增加了额外的工作量，应当得到合理的报酬。对劳动者而言，加倍工资是一种补偿，而用人单位而言，支付加班工资能够有效地抑制用人单位随意地延长工作时间，保护劳动者的合法权益。标准时间外延长劳动者工作时间和休息日、法定节假日安排劳动者工作，都是占用了劳动者的休息时间，都应当严格加以限制，高于正常工作时间支付工资报酬即是国家采取的一种限制措施。

根据国家法律的规定，加班工资的支付标准分为三类，每一类的标准并不相同。用人单位安排劳动者在正常工作日延长工作时间的，应当按照本人工资标准的百分之一百五十支付加班工资；安排劳动者在休息日加班的，应当按照本人工资标准的百分之二百的标准支付加班工资，单位能够安排调休的，可以不支付加班工资；安排劳动者在法定节假日加班的，应当按照本人工资标准的百分之三百支付加班工资。根据法律的规定，用人单位安排劳动者在正常工作日延长工作时间和法定节假日加倍的，不得以安排调休的方式拒绝支付劳动者的加班工资。

本条第一款是对标准工时制度下加班工资的支付标准的规定，对于实行综合计算工时制度和不定时工作制度的职工，则要分别处理。实行综合计算工时制度的职工，其工作时间是不固定的，没有正常的工作日和休息日之分，但根据国家法律规定，平均日工作时间不超过八小时，平均周工作时间不超过四十小时，对于超出国家规定部分的工作时间，用人单位应当按照本人工资标准的百分之一百五十支付加班工资，但工作时间是法定节假日的，应当按照本人工资标准的百分之三百支付。实行不定时工作制度的职工，根据《劳动法》及《劳动法意见》的规定，由用人单位采取适当方式确保职工的休息休假，工作时间不受日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，也即实行不定时工作制度的职工，超出法定工作时间在外的，不按加班处理。虽然实行不定时工作制度的职工不享受加班的待遇，但从保护劳动者积极性和公平公正的角度出发，用人单位可以予以适当的补贴。

[相关法规]：

《中华人民共和国劳动法》

（1994年7月5日）

第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：

（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；

（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；

（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》

（1995年8月4日劳动部）

60．实行每天不超过8小时，每周不超过44小时或40小时标准工作时间制度的企业，以及经批准实行综合计算工时工作制的企业，应当按照劳动法的规定支付劳动者延长工作时间的工资报酬。全体职工已实行劳动合同制度的企业，一般管理人员（实行不定时工作制人员除外）经批准延长工作时间的，可以支付延长工作时间的工资报酬。

61．实行计时工资制的劳动者的日工资，按其本人月工资标准除以平均每月法定工作天数（实行每周40小时工作制的为21．16天，实行每周44小时工作制的为23．33天）进行计算。

62．实行综合计算工时工作制的企业职工，工作日正好是周休息日的，属于正常工作；工作日正好是法定节假日时，要依照劳动法第四十四条第（三）项的规定支付职工的工资报酬。

《工资支付暂行规定》

(1994年12月6日)

第十三条用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：

（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150％支付劳动者工资；

（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200％支付劳动者工资；

（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合

同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300％支付劳动者工资。

实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的百分之一百五十、百分之二百、百分之三百支付其工资。

经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。

实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。

[典型案例]：谷某诉某服装公司加班工资纠纷案

谷某于2000年1月应聘至上海某服装公司工作，双方口头约定每月工资人民币1450元。进入公司工作后不久，谷某发现上海某服装公司非但不与其签订劳动合同，而且公司制订的《职工劳动规则》规定，公司实行每周48小时工作制，即每周工作6天，加班的一天不按国家规定支付加班工资的。考虑到寻找工作不宜，谷某只能无奈接受。2000年6月3日，上海某服装公司口头通知谷某，其已被辞退，次日起无须上班。谷某经仔细核算后发现，自2000年4月至5月其双休日加班9天未取得报酬；自2000 3月至5月，其除双休日外，平日加班共计22天，此22天的调休单均未结算。谷某为此向上海某服装公司催讨，该公司对其不予理睬。谷某无奈于同年7月11日向上海市某区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求上海某服装公司支付其1个月工资替代提前通知期并支付46天加班工资。

区劳动争议仲裁委员会经审查认为，上海某服装公司终止与谷某的劳动关系未提前30日通知，应以一个月的工资替代提前通知期。同时认为，上海某服装公司未支付加班工资的事实清楚，遂作出裁决，要求上海某服装公司支付谷某1个月工资人民币1450元及加班工资人民币2474元。

上海某服装公司不服裁决，遂诉至一审法院。

该公司称，谷某是因违纪被解除劳动关系，公司无须支付提前通知替代金。至于加班，公司是以小时作计算单位，调休单上的“22天”是笔误，应为“22小时”，不同意支付谷某加班工资人民币2474元。

谷某则认为，其除每周双休日加班1天外，平时加班共计22天。其也没有违纪。公司所述均是谎言。对于解除劳动关系的问题其本人亦表示同意，但公司必须按有关规定支付其提前通知替代金和加班工资。

[法院判决]：一审法院审理后认为，上海某服装公司称谷某系违纪解除劳动合同，依据不足。该公司与谷某解除劳动关系未提前30日通知，应以一个月的工资替代提前通知期。至于加班费的问题，根据该公司的规定和谷某本人提交的该公司出具的“调休单”，上海某服装公司未支付加班工资的事实清楚。上海某服装公司应按谷某工资标准的150%支付其平时加班22天的加班工资，按谷某工资标准的200%支付其双休日加班9天的加班工资。据此判决：上海某服装公司支付谷某替代未提前通知期1个月工资人民币1450元，支付谷某2000年3月至5月平时加班工资人民币1601元和同年4月至5月双休日加班工资人民币873元，合计人民币2474元。

一审法院判决后，上海某服装公司提起上诉，并坚持其一审时的意见。

二审法院审理后认为，劳动者的合法权益应当受到法律保护。上海某服装公司称谷某违反公司规章制度，在试用期内予以辞退，但其未能提供任何证据予以证实。同时，依据有关劳动法规规定，用人单位与劳动者建立劳动关系后，任何一方提前终止劳动关系，均应提前30日通知对方，未提前通知的，应当以一个月工资替代提前通知期。现上海某服装公司提前终止双方的劳动关系应当支付谷某一个月工资人民币1450元替代提前通知期。上海某服装公司安排谷某在正常工作时间以外和双休日加班，应按规定支付谷某加班工资。上海某服装公司称谷某平时加班系22小时，而非22天，但对此未提供相关证据证明，对其诉请，不予支持，遂判决：驳回上诉，维持原判。

第二十六条乙方连续在甲方工作的，每满一个合同年度，甲方根据乙方的劳动表现、熟练程度、节能降耗等方面进行综合考察，经考察后评定等级，按照工资晋级标准给乙方提升工资水平。具体标准如下：

（一）、固定工资：乙方连续工作每满一年，月工资增加元人民币；

（二）、工龄工资：乙连续工作每满一年，月工资增加元人民币；

（三）、技术工资：根据年度考核结果，按照以下标准执行

达到一级技术等级标准的，月工资增加元人民币；

达到二级技术等级标准的，月工资增加元人民币；

达到三级技术等级标准的，月工资增加元人民币；

达到四级技术等级标准的，月工资增加元人民币；

达到五级技术等级标准的，月工资增加元人民币；

达到六级技术等级标准的，月工资增加元人民币；

达到七级技术等级标准的，月工资增加元人民币；

达到八级技术等级标准的，月工资增加元人民币。

乙方在合同年度内连续个月，或者连续个年度被评为的，自下一合同年度起，甲方在第一款规定的基础上，每月另行加发元人民币的工资。

[条文解析]：本条是关于工资晋级的约定。劳动者在用人单位工作满一定年限，享受正常的工资升迁，是劳动者劳动权的体现。劳动者对用人单位的贡献力是随着工作经验的不断积累而提高的，用人单位给劳动者提升工资待遇，是既对劳动者劳动力价值的肯定，也是调动劳动者劳动积极性的重要手段。

劳动者工资晋级标准，国家并没有制定统一的执行标准，由用人单位与劳动者通过协商的方式解决，主要方式就是在劳动合同中约定工资晋升的标准。一般情况下，劳动者的工资中，固定工资和工龄工资，应当是随着劳动者在用人单位工作年限的增加而增长的，技术等级工资部分，是根据等级评定标准而变动的，技术等级低的，工资增长幅度就低。在有一些企业，劳动者的工资是按照提成方式或者计件的方式计算的，该部分是和劳动者本人付出的劳动和劳动成果密切关联的，属于不固定的部分，可高可低，可不执行工资晋级的标准。

第二十七条甲方按照以下第种方式向乙方支付工资报酬：

（一）、每月日一次性支付上/本/下月工资报酬；

（二）、本月工资报酬分次支付。

甲方应当按照本条第一款的规定及时支付工资，不得无故克扣、拖欠工资报酬。工资发放日为法定节假日或休息日的，应在节假日前发放。

甲方因暂时经济周转困难或不可抗力，不能按照前款规定的时间支付工资报酬的，应当提前天以书面形式告知劳动者，并明确支付的日期。

因工资计算标准不明确或计算方式不当造成甲方少付乙方工资的，或者乙方拒绝领取的，不属于无故拖欠或克扣工资。经乙方提醒后，甲方应及时采取补救措施，补发乙方相应的工资报酬。

[条文解析]：本条是关于工资支付方式、迟延支付工资的处理的规定。

本条第一款、第二款的法律依据是劳动部《工资支付暂行规定》第七条的规定。据此，我们在第一款规定了两种可选择性的工资支付方式，即一次性支付和分次支付。采取一次性支付方式的，用人单位必须在约定的支付日前向劳动者支付工资，否则劳动者可以据此解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿金。对于一些经济周转有困难的企业，可以采取支付周期内分批支付的方式向劳动者支付工资待遇，支付的总额应是劳动者应得的全部工资。

本条第三款是对前两款的补充规定，是为了防止劳动者以用人单位无故拖欠、克扣工资为由解除劳动合同，造成单位损失的情况出现。这里对延期支付的规定，是有限制的，延期的理由必须是用人单位“经济周转困难”或“不可抗力”，其他情况不能成为用人单位延期支付的理由。用人单位延期支付工资的，必须提前向劳动者履行充分的告知义务，告知延期支付的原因，并确定支付的日期。

本条第四款是具有新意的一个条款，是我们在总结实践经验的基础上提出来的。工资计算标准不明确或者计算方式不当，可能造成劳动者的实发工资和应发工资之间存在偏差，该情况的出现并非用人单位主观过错造成的，在此情况下造成劳动者实发工资减少的，不属于无故拖欠或克扣工资。同时，劳动者对工资计算方式持有异议的，应当及时向用人单位提出，由用人单位及时采取相应的补救措施。劳动者不向用人单位提出又拒绝领取工资的，用人单位不承担拖欠或克扣的责任。

[相关法规]：

《中华人民共和国劳动法》

（1994年7月5日）

第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。

《工资支付暂行规定》

（劳动部 1994年12月6日）

第七条工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付。如遇节假日或休息日，则应提请在最近的工作日支付。工资至少每月支付一次，实现周、日、小时工资制的可按周、日、小时支付工资。

第八条对完成一次性临时劳动或某项集体工作的劳动者，用人单位应按有关协议或合同规定在其完成劳动任务后即支付工资。

[典型案例]：无故迟发工资，劳动者可立即解除劳动合同。

曹某是一家公司的设计人员，入职时与公司签订了为期五年的劳动合同，并约定任何一方解除劳动合同的，需要向对方支付五万元的违约金。由于自己的努力，曹某在业务方面迅速得以提升，经过一年多的工作，已经成长为公司的首席设计师，并在业内小有名气。随着曹某在业内知名度的上升，当地一家较大的公司想出高价聘用他，曹某也就产生了跳槽的念头。起初曹某也打算自己提出辞职，但有不想交五万元的违约金，所以他一直在寻找机会。根据合同的约定，公司应当在每个月的五号之前发工资，但是这个月的五号单位没有发工资，而是到六号才发工资，曹某抓住这个机会，通知单位解除劳动合同，理由是单位无故拖欠工资。该公司认为，单位只是推迟一天发工资，根本不是拖欠工资，双方为此产生争议，曹某向劳动争议仲裁委员会提出解除劳动关系的仲裁申请，经过审理，仲裁委员会支持了曹某的仲裁请求，裁决双方解除劳动关系。

[案件点评]：本案就是迟发工资导致合同解除的一个非常典型的例子。在一般情况下，用人单位推迟一天发工资，并不会对劳动者的利益产出任何的影响，也不致于产生纠纷，所以许多的用人单位在工资支付的问题上，不按法律办事的情况非常普遍，根本没有对自身行为的风险予以足够的重视。

用人单位及时全额向劳动者支付工资报酬，是法律设定的用人单位的强制性义务，用人单位没有法定事由未依法履行义务的，劳动者可以立即解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿金。因此，对用人单位而言，必须在企业内部管理的细节上下功夫，真正实现企业的规范化管理。

第二十八条有下列情况之一的，不属于无故克扣行为：

（一）、甲方依法代扣代缴乙方应缴纳的个人所得税的；

（二）、甲方依法代扣代缴的应由乙方个人负担的各项社会保险费用的；

（三）、法院判决、裁定中要求甲方代扣的抚养费、赡养费的；

（四）、法律、法规规定甲方可以从乙方工资中扣除的其他费用的。

[条文解析]：本条是关于用人单位可代扣代缴劳动者工资的规定。

根据《劳动法》的的规定，用人单位有按照法律规定或劳动合同的约定，及时足额向劳动者发放工资报酬的义务。用人单位不得无故克扣或者拖欠劳动者的工资，否则将要承担法律责任。但是在某些特定情况下，用人单位依据法律法规的规定，或者国家机关做出的具有法律效力的文件的规定，可以代扣劳动者的工资。

根据《中华人民共和国个人所得税法》的规定，劳动者的工资所得达到法定标准的，应当缴纳个人所得税；劳动者缴纳个人所得税的，由所在的用人单位代扣代缴。因此，用人单位依法从劳动者的工资中扣缴劳动者应缴纳的个人所得税，是依法履行法定职责的行为。

根据《社会保险费征缴暂行条例》的规定，社会保险费由用人单位和劳动者共同缴纳，双方都是缴纳社会保险的义务主体，应当按时足额缴纳社会保险费；应当由劳动者缴纳的社会保险费部分，由用人单位从劳动者本人工资中代扣代缴，而且单位未按规定代扣代缴的，还要承担相应的法律责任。

人民法院的生效判决、裁定，是具有强制执行力的法律文书，任何组织和个人，都有协助执行的义务，这是《民事诉讼法》为用人单位设定的义务，

综合以上的规定，用人单位代扣代缴劳动者的工资，是依法履行法律设定的义务的行为，该行为是合法的，并非无故克扣劳动者工资的违法行为。

[相关法规]：

《工资支付暂行规定》

（1994年12月6日劳动部）

第十五条用人单位不得克扣劳动者工资。有下列情况之一的，用人单位可以代扣劳动者工资：

（一）用人单位代扣代缴的个人所得税；

（二）用人单位代扣代缴的应由劳动者个人负担的各项社会保险费用；

（三）法院判决、裁定中要求代扣的抚养费、赡养费；

（四）法律、法规规定可以从劳动者工资中扣除的其他费用。

《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》

（1995年5月12日劳动部）

三、《规定》第十五条中所称“克扣”系指用人单位无正当理由扣减劳动者应得工资（即在劳动者已提供正常劳动的前提下用人单位按劳动合同规定的标准应当支付给劳动者的全部劳动报酬）。不包括以下减发工资的情况：（1）国家的法律、法规中有明确规定的；（2）依法签订的劳动合同中有明确规定的；（3）用人单位依法制定并经职代会批准的厂规、厂纪中有明确规定的；（4）企业工资总额与经济效益相联系，经济效益下浮时，工资必须下浮的（但支付给劳动者工资不得低于当地的最低工资标准）；（5）因劳动者请事假等相应减发工资等。

四、《规定》第十八条所称“无故拖欠”系指用人单位无正当理由超过规定付薪时间未支付劳动者工资。不包括：（1）用人单位遇到非人力所能抗拒的自然灾害、战争等原因、无法按时支付工资；（2）用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响，在征得本单位工会同意后，可暂时延期支付劳动者工资，延期时间的最长限制可由各省、自治区、直辖市劳动行政部门根据各地情况确定。其他情况下拖欠工资均属无故拖欠。

《中华人民共和国个人所得税法》

(2007年修正)

第八条个人所得税，以所得人为纳税义务人，以支付所得的单位或者个人为扣缴义务人。

《社会保险费征缴暂行条例》

第二条基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费（以下统称社会保险费）的征收、缴纳，适用本条例。

本条例所称缴费单位、缴费个人，是指依照有关法律、行政法规和国务院的规定，应当缴纳社会保险费的单位和个人。

第十二条缴费单位和缴费个人应当以货币形式全额缴纳社会保险费。

缴费个人应当缴纳的社会保险费，由所在单位从其本人工资中代扣代缴。

社会保险费不得减免。

第十三条缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百二十二条被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用。

人民法院扣留、提取收入时，应当作出裁定，并发出协助执行通知书，被执行人所在单位、银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位必须办理。

第二十九条乙方在工作期间患病或非因工负伤的，按照国家有关规定享受医疗期待遇。

乙方患病或非因工负伤，在医疗期间内，甲方按照不低于甲方所在地最低工资标准的百分之八十向乙方支付病假工资或疾病救济金；

乙方患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作，也不能从事甲方另行安排的工作而解除本合同的，甲方应发给乙方企业上年月人均工资六个月医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补偿费，增加部分为医疗补助费的百分之五十和百分之一百.

[条文解析]：本条是关于劳动者患病和非因工负伤待遇的规定。根据国家相关法律法规的规定，劳动者在工作期间患病或非因工负伤的，用人单位需要承担起一定的社会责任，必须给予劳动者以一定的救济。救济的内容，包括医疗期、医疗期工资和医疗补助。

劳动者患病或非因工负伤的，用人单位应当根据劳动者在实际参加工作年限和本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期。医疗期的计算详见劳动部关于《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》。

劳动者在患病或非因工负伤期间，没有按照法律规定或者劳动合同的约定提供正常的劳动，如果严格按照按劳分配的原则，劳动者是不能获得劳动报酬的，但从维护劳动者最基本权益的角度出发，劳动法规定用人单位必须承担起对劳动者的救助义务。当然，劳动者在患病或非因工负伤期间，毕竟没有提供正常的劳动，因此，用人单位可以不按照劳动者本人正常工作的工资待遇标准支付病假期间的工资。根据劳动部关于贯彻执行《劳动法》的意见，用人单位支付劳动者的病假工资不得低于最低工资标准的80%。

本条第三款是对劳动者患病或非因工负伤解除劳动合同的规定。劳动者患病或非因工负伤，与自身的工作没有关联性，用人单位给劳动者以抚恤是基于法律规定的救助义务。劳动者患病或非因工负伤不能从事工作的，再由用人单位继续承担相应的责任，是不符合法律的公平正义原则的。因此，在此情况下，用人单位可以在支付相应的医疗补助后，与劳动者解除劳动关系。

需要注意的是，对于因患病或非因工负伤不能从事工作的劳动者，用人单位应当对他们进行劳动能力的鉴定，根据鉴定的等级分别处理：一到四级伤残的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，办理退休退职手续，享受相应待遇；五到十级的，用人单位可解除劳动合同，支付经济补偿金和医疗补助费。

[相关法规]：

《企业职工患病或非因工伤医疗期规定》

劳部发[1994]479号

为了适应劳动用工制度改革需要，保护劳动者合法权益，促进企业改革，完善劳动合同制度，根据《中华人民共和国劳动法》有关医疗期限的规定，我部制定了《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》，现予发布，自1995年1月1日起施行。企业职工患病或非因工负伤医疗期规定：　　

　　第一条为了保障企业职工在患病或非因工负伤期间的合法权益，根据《中华人民共和国劳动法》第二十六、二十九条规定，制定本规定。　

　第二条医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。　

　　第三条企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：　

　（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月，五年以上的为六个月。

　（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。

　　第四条医疗期三个月的按六个月内累计病休时间计算；六个月的按十二个月内累计病休时间计算；九个月的按十五个月内累计病休时间计算；十二个月的按十八个月内累计病休时间计算；十八个月的按二十四个月内累计病休时间计算；二十四个月的按三十个月内累汁病休时间计算。

　　第五条企业职工在医疗期内，其病假工资、疾病救济费和医疗待遇按照有关规定执行。

　　第六条企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，在医疗期内医疗终结，不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作的，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，终止劳动关系，办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇；被鉴定为五至十级的，医疗期内不得解除劳动合同。

　　第七条企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，医疗期满，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，并办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。　

　　第八条医疗期满尚未痊愈者，被解除劳动合同的经济补偿问题按照有关规定执行。

　　第九条本规定自一九九五年一月一日起施行。

关于贯彻《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的通知

1995年5月23日，劳动部

各省、自治区、直辖市及计划单列市劳动（劳动人事）厅（局）：1994年12月1日，我部发布了《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（劳部发〔1994〕479号，以下简称《医疗期规定》）后，一些企业和地方劳动部门反映，《医疗期规定》中医疗期最长为24个月，时间过短，限制较死，在实际执行中遇到一定困难，要求适当延长医疗期，并要求进一步明确计算医疗期的起止时间。经研究，现对贯彻《医疗期规定》提出以下意见：

一、关于医疗期的计算问题

1．医疗期计算应从病休第一天开始，累计计算。如：应享受三个月医疗期的职工，如果从1995年3月5日起第一次病休，那么，该职工的医疗期应在3月5日至9月5日之间确定在此期间累计病休三个月即视为医疗期满。其它依此类推。

2．病休期间，公休、假日和法定节日包括在内。

二、关于特殊疾病的医疗期问题

根据目前的实际情况，对某些患特殊疾病（如癌症、精神病、瘫痪等）的职工，在24个月内尚不能痊愈的，经企业和劳动主管部门批准，可以适当延长医疗期。

各省、自治区、直辖市在实施《医疗期规定》时，可根据当地实际情况，抓紧制定具体细则，并及时报我部备案。

《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》

（1994年12月3日劳动部）

第六条劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。

《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》

（1995年8月4日劳动部）

35．请长病假的职工在医疗期满后，能从事原工作的，可以继续履行劳动合同；医疗期满后仍不能从事原工作也不能从事由单位另行安排的工作的，由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，办理因病或非因工负伤退休退职手续，享受相应的退休退职待遇；被鉴定为五至十级的，用人单位可以解除劳动合同，并按规定支付经济补偿金和医疗补助费。

59．职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80％。

[典型案例]：邹冠诉北京某医药有限公司医疗期内解除劳动合同一案

[案情简介]

原告（被上诉人）：邹冠。

被告（上诉人）：北京某医药有限公司。

邹冠自1983年到北京某医药有限公司（以下简称医药公司）工作。双方于1995年12月25日签订了10年期的劳动合同。2004年2月2日，邹冠到北京市中关村医院就医，被诊断为颈椎病。该医院自当日起医嘱要求邹冠病休两周，此后每两周为其出具假条，病休时间直至2004年7月。邹冠未将2004年5月8日到2004年6月3日的病假条交于医药公司。医药公司以邹冠违反该厂有关规章制度为由，于2004年6月8日向邹冠发出解除劳动合同的通知，邹冠于2004年6月10日收到该通知。后邹冠向北京市海淀区劳动争议仲裁委员会提出申诉，该委于2004年8月9日作出海劳仲字[2004]第1210号仲裁裁决，裁决驳回邹冠的申诉请求。邹冠不服仲裁裁决，向法院起诉请求判令撤销某医药有限公司与其解除劳动合同的决定并继续履行原劳动合同。医药公司答辩称：我公司解除与邹冠的劳动合同是合法的。邹冠连续23个工作日擅自离岗，我公司根据规定作出了与邹冠解除劳动合同的决定，故请求法院驳回邹冠的诉讼请求

【审理与判决】

一审法院经审理认为：

邹冠与医药有限公司签订了正式的劳动合同，形成了劳动关系，因此双方之间的劳动权利义务关系应受劳动法律和国家有关法规的调整。根据《企业职工患病和非因工负伤医疗期规定》，职工可以按照工龄享受医疗期的待遇。邹冠在医药有限公司连续工作已满二十年，根据上述规定其医疗期为两年。一审庭审中，医药公司称邹冠医疗期应由双方协商确定，该主张缺乏法律依据，法院不予采信。邹冠虽未及时向医药公司办理请假手续，但根据邹冠病历记载，其自2004年2月2日至2004年7月确处病休期间，其医疗期尚未届满，故邹冠在此期间未到岗工作不属旷工。鉴于医药公司作出的与邹冠解除劳动合同的决定缺乏事实依据，故对邹冠要求撤销上述决定的诉讼请求予以支持。依法作出如下判决：撤销北京某医药有限公司二ＯＯ四年六月八日作出的与邹冠解除劳动合同的决定。

医药公司不服一审判决上诉称：邹冠在所请病假时间届满后连续23个工作日未到厂上班，也未以任何形式履行请假手续，其行为已构成旷工，上诉请求撤销原判，确认医药公司2004年6月8日对邹冠作出解除劳动合同决定的效力，由邹冠承担全部诉讼费用。

邹冠的答辩意见：同意一审判决。

二审法院经审理认为：

劳动者在与用人单位建立合法劳动关系后，应当遵守用人单位的规章制度。《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的。”邹冠虽被诊断患有颈椎病并经医院建议进行病休，按其工作年限也应享有两年的医疗期，但邹冠休假亦应按照医药公司的规章制度履行请假手续。自2004年5月8日至2004年6月3日，邹冠既未到单位上班，也未就此向单位履行请假手续，医药公司据此解除与邹冠的劳动合同，不违反我国劳动法的相关规定。原审判决撤销北京某医药有限公司2004年6月8日作出的与邹冠解除劳动合同的决定显属不当，二审法院予以撤销。

据此，依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，作出如下判决：（1）撤销原判；（2）驳回邹冠要求撤销北京某医药有限公司与其解除劳动合同的决定、双方继续履行原劳动合同的诉讼请求。

[案例评点]

一审、二审查明的事实是完全相同的，但是却做出了完全不同的判决。这其实涉及到一个劳动争议审判理念的的问题，用人单位在处理员工违纪问题上，究竟是程序优先还是实体优先？本书的多个案例其实都涉及这个问题。本案争议的关键焦点主要在于，邹冠在法定的医疗期内未向医药公司履行告知义务，是否属于严重违反公司规章制度（劳动纪律）的行为？医药公司据此解除邹冠的劳动合同是否具有法律效力？围绕劳动者患病医疗期的待遇问题，本案引发的以下几个问题值得探究：

一、依法享受医疗期待遇是邹冠的劳动权利

《中华人民共和国宪法》第四十三条规定了中华人民共和国劳动者有休息的权利，这是宪法赋予劳动者的劳动权利。《中华人民共和国劳动法》是关于劳动者劳动权利的基本法律。关于劳动者医疗期内享有哪些权利，该法作了一些原则性规定，劳动者“患病或者负伤，在规定的医疗期内的”用人单位不得解除劳动合同，“劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的”用人单位应当提前三十日通知劳动者解除劳动合同。《劳动法》第七十三条规定，劳动者在患病、负伤情况下享有社会保险待遇。劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第2条进一步对“医疗期”作了明确规定，医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。邹冠作为企业的劳动者，确实患病需要停止工作治病休息，因此，依法享受医疗期待遇是邹冠应有的劳动权利。医药公司不得无故阻挠其享受相应的待遇。医药公司称邹冠的医疗期需要双方协商，这是完全违背劳动法及相关法律基本规定的行为，不具有任何法律效力。法院不予认可是完全正确的。

二、邹冠的医疗期以什么为依据来确定

劳动者患病享受医疗期待遇是法定的劳动权利，但是这种医疗期是有一定限制的，它需要满足一定的条件，而且还要考虑用人单位的利益。就劳动者而言，这是一个最低的基本保障；就用人单位而言，这是一项最基本的义务。二者之间要追求一种平衡，在保护劳动者基本劳动权利的同时，又不能给企业太重的负担。因此，立法规定，医疗期的长短根据劳动者自身对社会及用人单位的贡献以及病情本身需要的治疗程度来综合确定。一般来说，法定之医疗期待遇是用人单位给与劳动者的最低保障底线，即劳动者获得的医疗期待遇不得低于前述规定的标准，如果劳资双方在订立合同时或者可以享受医疗期的情形出现时约定劳动者可以享有超过法定最低标准的期限。

《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定了企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。第四条规定：医疗期三个月的按六个月内累计病休时间计算；六个月的按十二个月内累计病休时间计算；九个月的按十五个月内累计病休时间计算；十二个月的按十八个月内累计病休时间计算；十八个月的按二十四个月内累计病休时间计算；二十四个月的按三十个月内累计病休时间计算。医疗期该如何计算?《劳动部关于贯彻<企业职工患病或非因工负伤医疗期规定>的通知》对此做了明确：医疗期计算应从病休第一天开始，累计计算，病休期间，公休、假日和法定节日包括在内；根据目前的实际情况，对某些患特殊疾病（如癌症、精神病、瘫痪等）的职工，在２４个月内尚不能痊愈的，经企业和劳动主管部门批准，可以适当延长医疗期。至于其他待遇，劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第59条规定，职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80％。

在本案中，邹冠在医药公司的工作年限以及其实际工作年限均超过20年，根据劳动部的相关规定，邹冠在2004年2月2日之后的30个月内累计病休时间最长可达24个月。医院为邹冠出具的建议病休的证明，累计可休至2004年7月，符合法定的病休范围。因此，邹冠可以享受的的医疗期范围为2004年2月2日至2004年7月。

三、邹冠享受医疗期待遇未及时向医药公司履行请假义务是否属于严重违反用人单位的规章制度，医药公司据此解除劳动合同是否具有法律效力

从前述分析来看，邹冠患病依法可以享有至2004年7月的医疗期，这是邹冠的劳动权利。劳动法第二十九条明确规定职工患病医疗期内劳动关系受到保障，用人单位不得以劳动者不能胜任工作、客观条件发生重大变化需要变更劳动合同、经济性裁员等理由解除劳动者的劳动合同。但是，劳动者如果具有劳动法第二十五条规定之一的，用人单位依然可以解除劳动者的劳动合同。从本案来看，用人单位必须证明邹冠具有“严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的”行为，解除劳动合同才是具有法律效力的。换言之，邹冠享有法定的“医疗期”的实体权利，但是未履行告知用人单位“需要享受医疗期”的程序义务，是否就丧失了享受“医疗期”保障待遇的权利。这是本案裁判的关键。

一审法院显然持否认说，二审法院基本上持肯定说。本案的关键点还在于，劳动者未履行告知义务是否等同于“严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的”行为，从邹冠的情况来看，其未及时向用人单位履行告知义务是否造成了与“旷工”同等程度的严重后果。因为用人单位做出解除劳动合同的理由即是基于邹冠的矿工行为。从本案来看，邹冠自2004年2月开始患病休假，在2004年5月8日之前一直正常履行请假告知义务，2004年5月8日至2004年6月3日之间没有履行请假手续，在程序上确有不当。但是，邹冠持续请假、长期没有上班，虽然没有履行请假手续，但是不致产生与旷工同等情度的后果，对用人单位也没有构成实质损害。因此，还不足以达到“严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的”的行为。二审法院仅凭邹冠没有履行请假告知义务，就判决用人单位解除劳动合同合法有效值得商榷。

第三十条乙方在工作期间，甲方负责解决乙方的住宿问题，为乙方提供单位宿舍；乙方确需租赁房屋的，甲方给予乙方房屋月租金百分之的住房补贴，但月总额不超过元人民币。

乙方连续在甲方工作满年，达到级别（职称）的，可参加甲方的福利分房。

乙方已享受福利分房待遇的，甲方不再支付本条第一款规定的住房补贴。

甲、乙双方可另行签订住房分配的补充协议，作为本合同的附件，与本合同具有同等效力。

[条文解析]：本条是关于职工住房福利的规定。在劳动者的工资支出中，住房支出是很重要的一部分，已经成为劳动者心理上很大的负担，进而影响到劳动者的工作积极性。随着物价的上涨，无论是商品房价格还是房屋租金都在随之逐渐增长，与此同时，劳动者工资的增长幅度小于物价上涨幅度，造成劳动者净收入的减少。为了稳定劳动者的工作，减轻劳动者的生活压力，用人单位为劳动者解决住房问题，或者给予住房补贴，是非常有必要的，一方面体现了用人单位在管理制度上的人性化，另一方面也有利于团结劳动者的凝聚力和向心力，积极促使劳动者为用人单位作出更大的贡献。用人单位以小小的付出换来的是劳动者全心的投入，于用人单位和劳动者而言都是双赢的。

第三十一条乙方在工作期间连续年被甲方评为以上荣誉称号，其配偶无收入来源的，甲方可为乙方配偶安排适当工作；其配偶在外地工作的或没有正式工作的，甲方将为其安排正式工作；不能安排工作的，甲方每月支付乙方配偶元人民币生活补贴。

发生以下情形之一的，甲方停止支付生活补贴：

乙方配偶死亡、宣告死亡或者宣告失踪的；

乙方配偶与乙方解除婚姻关系的；

乙方配偶有收入来源的，或者依法享受社会最低生活保障的；

乙方未继续被评为以上荣誉称号的；

甲方与乙方劳动合同解除或终止的；

甲方连续支付生活补贴满个月的；

甲方发生经营困难、破产、解散、吊销营业执照的。

[条文解析]：本条是关于家属补助的约定。家庭是社会的基本构成要素，家庭关系的稳定和谐，可以促进社会的良性健康发展。在普通的工薪阶层，劳动者的工资需要用来支付日常生活消费、住房消费、精神消费、教育消费、健康消费等各方面的消费支出，经济压力非常之大。在城市当中，如果一个家庭中夫妻双方只有一方有工作，那么整个家庭的经济重担都要有该劳动者来承担，对劳动者的精神压力非常大。对于用人单位而言，劳动者的精神压力过大，不利于企业生产的顺利进行。在此情况下，我们建议用人单位在自身发展需要的前提下，可以给予劳动者配偶以一定的帮助，能够提供正常工作的，可以安排工作，不能安排工作的，可以给予一定的生活补助，为劳动者减轻生活压力，使之能够全身心地投入到企业的生产经营当中，为企业创造更多的物质财富。

当然，用人单位向劳动者配偶进行生活补助的目的，是为了缓解劳动者的经济压力，补助只是权宜之计。对劳动者配偶进行救济，不应该成为劳动者配偶的一种依赖，在其有能力有条件劳动的情况下，其应当积极地参加劳动，以自己的劳动获得报酬。因此，我们对补助行为规定了七种停止情形：

（一）、配偶死亡、宣告死亡或者宣告失踪的。此种情况下，该配偶在法律意义上，主体已经消灭，或者出于不可知状态，因此，无需继续支付生活补贴。

（二）、婚姻关系解除的。本条中的生活补贴是劳动者的合法配偶享有的，是以双方存在合法有效的婚姻关系为前提的，婚姻关系解除的，双方之间不存在身份关系，相互之间没有扶养的义务，用人单位也没有继续支付生活补贴的必要。

（三）、配偶有收入来源的，或者依法享受社会最低生活保障的。用人单位向劳动者配偶支付生活补贴，是为了维持其基本的生活水平，劳动者的配偶享受低保，或有收入来源时，基本能够维持其正常的生活，用人单位可以不再支付补贴。

（四）、劳动者未继续被评为某种荣誉称号的。用人单位向劳动者配偶支付生活补贴，是为了激励劳动者为企业做出更大的贡献，如果劳动者没有达到企业规定标准，就不应当继续享受此项特殊的福利待遇。

（五）、劳动合同解除或终止的。劳动合同解除或终止后，劳动者已不再为用人单位服务，双方之间不存在任何的关系，用人单位无需继续支付生活补。

（六）、用人单位连续支付补贴达一定时间的。用人单位的生活补贴只是暂时的福利待遇，不是长期的，劳动者的配偶应当积极寻找劳动机会，以自己的劳动创造财富。

（七）、用人单位经济困难或主体消灭的。支付生活补贴，是用人单位自愿承担的一种责任，是在自身的经济条件允许的情况下实施的，在发生经济困难的情况下，用人单位首要保护的是企业劳动者的利益。

第三十二条乙方在甲方工作满三年且连续两年绩效考核均为优秀的，甲方给予乙方未成年在校子女以教育补贴，补贴标准为每人每月元人民币，但月总额不超过元人民币。

对于乙方未成年子女的医疗费，可凭原始单据或复印件向甲方报销百分之的费用，但年度报销总额不超过元人民币。

[条文解析]：本条是关于劳动者子女教育补贴和医疗救助的规定。劳动者的工资待遇中，有很大的比重是用来支付教育支出和健康支出的。用人单位为达到条件的劳动者的子女支付部分教育支出和医疗补助，可以适当减轻劳动者的经济负担，使劳动者对企业产生认同感和归属感，有利于劳资关系的和谐发展，促进企业的发展壮大。

第三十三条乙方在工作期间，甲方每月支付给乙方元交通补贴，乙方凭正式报销凭证领取。

[条文解析]：本条是对交通补贴的规定。用人单位给予劳动者的交通补贴，属于员工福利的一部分，类似的福利型补贴还包括伙食补贴、话费补贴等。交通补贴应当在一个合理的范围内确定，一般是以公共交通的基本费用为标准计算。用人单位支付的交通补贴，属于企业资金支出的一部分，必须记入企业的会计帐簿。

第三十四条乙方工作期间因公出差的，甲方负责交通费、住宿费、伙食费，以及其他因公支出费用，乙方凭正式报销凭证报销。各项费用标准按照甲方工作人员因公出差管理办法确定。

乙方因公出差期间，甲方每天支付元出差补贴。

[条文解析]：本条是关于劳动者因公出差待遇的规定。劳动者因公出差，是履行用人单位分配的工作任务，是为用人单位谋取利益，因此，劳动者在出差期间产生的公务性支出，应当由用人单位全部承担。

劳动者因公外出，需要耗费劳动者大量的时间和精力，并且劳动者还肩负着用人单位的特殊工作任务，在精神上也有一定的压力。用人单位给予劳动者一定数额的出差补贴，就是为了对劳动者额外付出的劳动进行补偿。

第三十五条乙方在工作期间因工负伤的，除按照国家和地方规定享受工伤保险待遇外，甲方另行支付乙方个月工资的工伤救济金。

乙方在甲方工作期间非因工死亡的，国家或地方有抚恤标准的，按标准执行；没有标准的，甲方一次性给予乙方直系近亲属个月工资的抚恤金。

[条文解析]：本条是对劳动者受工伤或非因工负伤的额外经济救助的规定。

目前，我国已经建立了工伤保险制度，对在从事工作过程中遭受伤害的劳动者予以基本医疗和生活保障。工伤保险是国家社会保障体系的一部分，在化解社会矛盾，保障社会有序健康发展等方面发挥中重要的作用。但是，从我国目前的工伤保险的保障力度和深度而言，是远远不够的，劳动者享有工伤保险待遇是以自己生命健康损失为代价的，但工伤保险待遇不足以维持伤残职工的生活和医疗需求，伤残职工经常处于伤身又伤心的悲惨境地。在此情况下，我们期望用人单位能够在工伤保险待遇之外，额外地给予工伤职工以救济。

目前，我国立法关于职工非因工死亡抚恤，是在1951年的《中华人民共和国劳动保险条例》中规定的，该条例规定的抚恤标准分为两个部分，即丧葬补助费和供养直系亲属救济金，两者的标准都非常之低。该条例颁布后，各地也制定了相应的具体规定，基本上也都沿用了该标准。

七、劳动纪律

第三十六条乙方应遵守国家的法律、法规和社会公德，维护公司形象。

【条文解析】：遵守国家法律、法规和社会公德是每一个公民都应尽的义务，作为公民的劳动者也不例外。用人单位在招聘人员的时候，不仅考虑应聘者的工作能力、业务水平，同时也应考虑应聘者的人格品行。用人单位在培养员工的工作能力、提高其业务水平的同时，也应注重对员工的遵纪守法优良品行的培养。因为，员工与用人单位的关系，并不是简单的一方提供劳动、一方提供报酬的关系，员工与用人单位还存在人身依附与被依附的关系。员工系用人单位的一份子，员工的形象在很大程度上都影响到用人单位的社会形象。同时，一个人格品行有缺陷的人，其社会关系也往往存在严重问题，这不利于用人单位对于和谐工作环境的构建。因此，用人单位为了维护本单位的形象和构建和谐的工作环境，必须对员工的人格品行提高要求。用人单位可以根据本单位的实际情况，制定相关规章制度，对员工的个人品行进行监督。

【相关法规】：

1、《中华人民共和国宪法》

第五十三条中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律，保守国家秘密，爱护公共财产，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德。

第三十七条甲方根据国家的有关规定健全各项规章制度和劳动纪律。乙方应遵守公司劳动纪律和各项规章制度，遵守劳动安全卫生、生产工艺、操作规程和工作规范；爱护甲方的财产，遵守职业道德；积极参加甲方组织的培训，提高自身素质。

【条文解析】：本条主要是关于劳动者应遵循用人单位规章制度的约定。主要是关于劳动者应遵循用人单位规章制度的约定。用人单位的规章制度是用人单位制定的组织劳动过程和进行劳动管理的规则和制度的总和。也称为内部劳动规则，是企业内部的“法律”。规章制度内容广泛，包括了用人单位经营管理的各个方面。根据１９９７年１１月劳动部颁发的《劳动部关于对新开办用人单位实行劳动规章制度备案制度的通知》，规章制度主要包括：劳动合同管理、工资管理、社会保险福利待遇、工时休假、职工奖惩，以及其他劳动管理规定。用人单位制定规章制度，要严格执行国家法律、法规的规定，保障劳动者的劳动权利，督促劳动者履行劳动义务。制定规章制度应当体现权利与义务一致、奖励与惩罚结合，不得违法法律、法规的规定。由于用人单位的规章制度涉及到本单位全体职工的切身利益，因此用人单位的规章的制定必须经过合法的民主程序，根据《劳动法》以及《劳动合同法》的规定，制定规章制度或者决定重大事项，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。所以，这个程序分为两个步骤：第一步是经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见；第二步是与工会或者职工代表平等协商确定。一般来说，企业建立了工会的，与企业工会协商确定；没有建立工会的，与职工代表协商确定。这种程序，可以说是“先民主，后集中”。

合法、合理的规章制度有利于用人单位规范管理本单位的各项事务，有利于提高工作效率和构建和谐的工作环境。因此，各个用人单位都应依照法律、法规的规定，制定合法、合理的规章制度，并保障其实施。

【相关法规】：

1、《中华人民共和国宪法》

第五十三条中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律，保守国家秘密，爱护公共财产，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德。

2、《中华人民共和国劳动法》

第三条第二款劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。

第四条　用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。

第五十二条　用人单位必须建立、健全劳动安全卫生制度，严格执行国家劳动安全卫生规程和标准，对劳动者进行劳动安全卫生教育，防止劳动过程中的事故，减少职业危害。

第五十三条　劳动安全卫生设施必须符合国家规定的标准。

　　新建、改建、扩建工程的劳动安全卫生设施必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投入生产和使用。

第五十六条　劳动者在劳动过程中必须严格遵守安全操作规程。

劳动者对用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业，有权拒绝执行；对危害生命安全和身体健康的行为，有权提出批评、检举和控告。

3、《中华人民共和国劳动合同法》

第四条　用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

4、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》

5、《企业职工奖惩条例》

第二条企业职工必须遵守国家的政策、法律、法令，遵守劳动纪律，遵守企业的各项规章制度，爱护公共财产，学习和掌握本职工作所需要的文化技术业务知识和技能，团结协作，完成生产任务和工作任务。

6、《劳动部关于对新开办用人单位实行劳动规章制度备案制度的通知》

二、新开办用人单位应依照《劳动法》的有关规定制定劳动规章制度（主要包括：劳动合同管理、工资管理、社会保险福利待遇、工时休假、职工奖惩，以及其他劳动管理规定），并在正式开业后半年内将制定的劳动规章制度报送当地劳动行政部门备案。劳动行政部门在组织巡视监察活动时，要检查新开办用人单位制定劳动规章制度的情况，并督促其按时报送备案；对制定的规章制度违反劳动法律法规、不按规定期限报送备案的，应依法给予行政处罚。

第三十八条甲方应当将直接涉及乙方切身利益的规章制度和重大事项决定告知乙方本人。

【条文解析】：本条是关于用人单位告知劳动者规章制度、重大事项决定义务的约定。规章制度是劳动合同的一部分，要让劳动者遵守执行，应当让劳动者知道。因此，本条规定，直接涉及劳动者切身利益的规章制度应当公示，或者告知劳动者。关于告知的方式有很多种，有的用人单位是在企业的告示栏张贴告示；有的用人单位是把规章制度作为劳动合同的附件发给劳动者；有的用人单位是向每个劳动者发放员工手册。无论哪种方式，只要让劳动者知道就可以。如果在劳动合同中约定用人单位已有的规章制度为劳动合同的一部分的话，那么在签订劳动合同时，应直接将规章制度的内容及时告知劳动者，否则，用人单位的规章制度对劳动者不具有约束力。如果用人单位在劳动合同签订之后，重新制定规章制度或者修改规章制度的，也应及时告知劳动者。便于规章制度能够顺利地得到贯彻执行。

【相关法规】：

1、《中华人民共和国劳动合同法》

第四条　用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

2、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》

第三十九条乙方违反规章制度和劳动纪律，甲方有权依照法律、法规以及规章制度给予处分或解除劳动合同。

【条文解析】本条是关于劳动者违反规章制度和劳动纪律的法律后果的约定。用人单位的规章制度是用人单位制定的组织劳动过程和进行劳动管理的规则和制度的总和。也称为内部劳动规则，是企业内部的“法律”。规章制度内容广泛，包括了用人单位经营管理的各个方面。根据１９９７年１１月劳动部颁发的《劳动部关于对新开办用人单位实行劳动规章制度备案制度的通知》，规章制度主要包括：劳动合同管理、工资管理、社会保险福利待遇、工时休假、职工奖惩，以及其他劳动管理规定。一套合法、合理的规章制度，其中应既规定了劳动者的权利，也规定了劳动者的义务，以及违反规章制度所应承担的相应责任。用人单位的规章制度、劳动纪律经过合法、民主的程序制定并公示后，即对本单位的全体员工具有约束力，如果员工违反了规章制度、劳动纪律，那么也应承担规章制度、劳动纪律或者是法律、法规规定的责任。

劳动合同中约定此条，主要是要把用人单位的规章制度、劳动纪律作为劳动合同的一部分，使规章制度、劳动纪律能够得到有效贯彻执行。

【相关法规】：

1、《中华人民共和国劳动法》

第二十五条　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

…….

（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；

……

2、《中华人民共和国劳动合同法》

第三十九条　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

……

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

……

3、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》

4、《劳动部关于对新开办用人单位实行劳动规章制度备案制度的通知》

【典型案例】违反公司规章制度，用人单位能否解除劳动合同？

王兰与沈阳重型机械总公司于2002年7月1日签订劳动合同，期限为2002年7月1日至2007年6月30日止。王兰在沈阳重型机械总公司下属单位华联混凝土有限公司工作。在单位放假期间（2004年1月17日至2004年3月26日）因病到其家附近医院---沈阳市于洪区中西医结合医院门诊（该门诊系由王忠仁承包的个体门诊）就诊后到单位有关部门报销医药费，但单位认为王兰违反单位医疗费管理制度，有欺骗组织的行为，不予报销。并于2004年4月12日以“该同志在放假期间，不按总公司医疗规定到指定医院看病，并于04年1月17日开医疗费收据金额390.30元，编号为0006828，又于02年1月26日开医疗费收据金额399.80元，编号为0006829，两张医疗收据日期与编号明显不符，明目张胆的欺骗组织，要求报销，态度蛮横，这种不道德的行为在职工群众中造成极坏影响。为严肃规章制度，根据华联混凝土有限公司意见，经过总公司研究、职工代表组长联席会议讨论通过”为由，对王兰作出除名决定（沈重械政发[2004]14号文件）。

王兰不服除名决定，到沈阳市劳动争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申诉。在申诉期间，沈阳重型机械总公司收回对王兰的除名决定，王兰撤回申诉。2005年元月25日，王兰的丈夫潘扬就王兰报销医疗费与领导发生纠纷而被除名一事，与另一男子到总公司找有关领导董存恩进行解决而发生口角，另一男子用椅子、茶缸等追打董存恩。此事已经当地派出所予以解决，对其进行了教育。2005年2月20日沈阳重型机械总公司以“该同志于二零零四年三月份违反总公司医疗管理制度，不到指定医院看病，无理要求报销药费，态度蛮横，多次在办公室吵闹，甚至打骂领导，拦车阻路，造成领导不能正常办公，在职工群众中影响极坏。为严肃规章制度，履行劳动合同管理规定，根据华联混凝土有限公司意见，经职工代表组长联席会议讨论通过”为由，对王兰作出罚款100元并解除劳动合同的处理决定（沈重械政发[2005]7号文件）。王兰不服该决定，申诉至市仲裁委。仲裁委作出沈劳裁（2005）第72号仲裁决定书，维持解除劳动合同的决定。王兰不服市仲裁委的仲裁决定，诉至沈阳市于洪区人民法院。

于洪区人民法院经审理认为：王兰身为沈阳重型机械总公司职工，违反其单位的医疗管理制度,并且在解决问题过程中，行为过激,在沈阳重型机械总公司职工中造成极坏影响，对此王兰负有责任。沈阳重型机械总公司为加强企业管理严格执行企业的规章制度对违反公司规定制度的职工做出处理决定，符合法律规定，本院予以支持。沈阳重型机械总公司做出的解除与王兰劳动合同决定并无不当。故判决：驳回王兰的诉讼请求。案件受理费五十元，其它诉讼费用一百五十元计二百元由王兰承担。

宣判后，王兰不服，以本人没有违反单位的医疗管理制度，也没违反《劳动法》的有关规定，单位作出的解除劳动合同的决定，侵犯了本人的合法权利为由，上诉至沈阳市中级人民法院。

沈阳市中级人民法院二审认为：原审认定王兰在请求公司领导解决问题过程中有过激行为，且违反公司管理制度，应予解除劳动合同，没有事实依据，适用法律不当。首先，王兰的行为不构成过激行为。潘扬就其妻王兰报销医疗费与领导发生纠纷而被除名一事，与另一男子到总公司找有关领导董存恩进行解决而发生口角，另一男子用椅子、茶缸等追打董存恩。此事已经当地派出所予以解决，对其进行了教育。当时王兰并不在现场，不能视为王兰的过激行为。其次，单位解除其与王兰的劳动关系的法律依据不足。原审判决沈阳重型机械总公司与王兰解除劳动合同的依据是《中华人民共和国劳动法》第25条1款（2）项即严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度。而王兰既未违反劳动合同的条款，也未严重违反劳动纪律和单位的规章制度，其在与单位申诉过程中虽有些冲动，但并不属于严重违反劳动纪律和单位规章制度的情形，故沈阳重型机械总公司解除其与王兰劳动合同关系的处罚缺乏事实依据。根据《全民所有制工业企业职工代表大会条例》第二十二条的规定“职工代表大会闭会期间，需要临时解决的重要问题，由企业工会委员会召集职工代表团（组）长和专门小组负责人联席会议，协商处理，并向下一次职工代表大会报告予以确认”。沈阳重型机械总公司对王兰的处理决定只是经过了职工代表组长联席会议讨论通过的，并没有经过职工代表大会的确认，处罚决定未经职代会讨论确认，程序不合法，应予撤销。关于沈阳重型机械总公司提出的职工组长联席会议即代表职代会的抗辩，职工组长联席会议是职工代表大会闭会期间，由工会召集旨在解决临时性重大问题的会议组织，其做出的结论意见需经职工代表大会确认，故其抗辩没有法律依据。

综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条之规定，本案经沈阳市中级人民法院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、撤销沈阳市于洪区人民法院一审判决。

二、撤销沈阳重型机械总公司下发的沈重械政发（2005）7号文件即：“关于对王兰同志的处理决定”；

三、驳回双方当事人的其它诉讼请求。

案件受理费五十元，其它诉讼费用一百五十元计二百元由沈阳重型机械总公司承担。

★案件点评：本案的焦点是用人单位在何种情况下可以单方面立即解除劳动合同。根据《中华人民共共和国劳动法》第二十五条的规定，用人单位可以立即解除劳动合同的四种情形，其中第二种的情形是劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项也规定了如果劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同。但是，如果用人单位要以违反劳动纪律或规章制度为由解除劳动合同的话，需要满足三个条件：一是用人单位的劳动纪律规定或规章制度合法有效，二是劳动者有违反劳动纪律或者用人单位规章制度的行为，三是该行为具有严重的影响性和破坏性。对于第一个条件，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，只要不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，即可产生法律效力。对于第二个条件一般比较好判断，只要有证据证明职工有违反劳动纪律或者用人单位规章制度的行为就可以了。对于第三个条件由于法律、法规没有明确规定，致使实务中比较难判断，主要在客观、公正的基础上对职工的行为结果做出评估。

本案中，沈阳重型机械总公司若想以严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的为由解除王兰德劳动合同，其也需要满足三个条件，一是用人单位的劳动纪律规定或规章制度合法有效，本案中，沈阳重型机械总公司的规章制度是经过职工代表大会讨论通过并经公示的，因此，其中的医疗费管理制度是合法有效的；二是劳动者有违反劳动纪律或者用人单位规章制度的行为，王兰没有凭公司指定的医院开具的医疗费用票据报销医疗费用，应属违反了公司的规章制度；三是该行为具有严重的影响性和破坏性，实际上，王兰的医疗费用并没有被报销，因此，王兰要求报销其在公司指定医院之外的医院治疗的医疗费用的主张并没有得到实现，并没有给公司造成损失，至于其丈夫打骂公司领导一事，公司并无证据证明王兰曾直接参与或系王兰指使，因此，不能将其丈夫的责任转嫁到王兰的身上。综上所述，沈阳重型机械总公司做出解除与王兰的劳动合同的决定是错误的，二审法院的判决是正确的。

第四十条乙方有下列行为之一的，经批评教育不改的，甲方可以分情况根据规章制度、劳动纪律以及法律、法规给予处分或者经济处罚：

（一）违反劳动纪律，经常迟到、早退，旷工，消极怠工，没有完成生产任务或者工作任务的；

（二）无正当理由不服从工作分配和调动、指挥，或者无理取闹，聚众闹事，打架斗殴，影响生产秩序、工作秩序和社会秩序的；

（三）玩忽职守，违反技术操作规程和安全规程，或者违章指挥，造成事故，使人民生命、财产遭受损失的；

（四）工作不负责任，经常产生废品，损坏设备工具，浪费原材料、能源，造成经济损失的；

　　（五）有贪污盗窃、职务侵占、走私贩私、行贿受贿、敲诈勒索以及其他违法乱纪行为的；

　　（六）犯有其他严重错误的。

乙方有上述行为，情节严重，触犯刑律的，由司法机关依法惩处。

【条文解析】：本条是关于对劳动者违法乱纪行为的处理的约定。此条主要涉及到劳动者存在违法乱纪行为时如何处理的问题。本条列举的六种情形都是劳动者严重违反法律、法规以及劳动纪律的行为，这些行为将严重影响到正常的生产秩序、工作秩序、社会秩序以及严重侵害了国家、集体、用人单位的利益。因此，1982年国务院颁布的《企业职工奖惩条例》明确规定了这六种违法乱纪行为的法律责任。由于《企业职工奖惩条例》是在1982年颁布实施的，其主要适用于全民所有制企业和城镇集体所有制企业的全体职工。经过20多年的发展，我国个体经济、私营企业、外资企业、股份制企业得到极大发展，那么个体经济、私营企业、外资企业、股份制企业的职工具有上述行为该如何处理，便成了一道难题。目前，在实务中，大多个体经济、私营企业、外资企业、股份制企业都是参照《企业职工奖惩条例》的规定执行，但总有名不正言不顺之嫌。因为劳动合同和用人单位的规章制度都可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据，因此，大多个体经济、私营企业、外资企业、股份制企业都将此条内容规定在本企业的规章制度、劳动纪律或劳动合同中，以此来约束劳动者。

约定了此条，同时需要用人单位制定、完善本单位的规章制度、劳动纪律，将此部分内容细化，使其更具有操作性，这样才能保证此条内容的有效履行。

【相关法规】：

1、《企业职工奖惩条例》

第十一条对于有下列行为之一的职工，经批评教育不改的，应当分别情况给予行政处分或者经济处罚：

（一）违反劳动纪律，经常迟到、早退，旷工，消极怠工，没有完成生产任务或者工作任务的；

（二）无正当理由不服从工作分配和调动、指挥，或者无理取闹，聚众闹事，打架斗殴，影响生产秩序、工作秩序和社会秩序的；

（三）玩忽职守，违反技术操作规程和安全规程，或者违章指挥，造成事故，使人民生命、财产遭受损失的；

（四）工作不负责任，经常产生废品，损坏设备工具，浪费原材料、能源，造成经济损失的；

　　（五）滥用职权，违反政策法令，违反财经纪律，偷税漏税，截留上缴利润，滥发奖金，挥霍浪费国家资财，损公肥私，使国家和企业在经济上遭受损失的；

　　（六）有贪污盗窃、投机倒把、走私贩私、行贿受贿、敲诈勒索以及其他违法乱纪行为的；

　　（七）犯有其他严重错误的。

职工有上述行为，情节严重，触犯刑律的，由司法机关依法惩处。

2、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》

第四十一条甲方因乙方违反规章制度、劳动纪律而对其罚款的金额由甲方依据规章制度确定，但不能超过乙方本人月标准工资的百分之二十。

【条文解析】：本条关于用人单位可以对劳动者进行经济处罚的约定。用人单位的规章制度可以规定对于劳动者的奖惩情况以及标准，如果劳动者违反了用人单位的规章制度、劳动纪律，甲方有权依据规章制度、劳动纪律中的奖惩办法，对劳动者进行处分，其中包括罚款，但是罚款的数额必须依照规章制度、劳动纪律中的规定确定。同时考虑到罚款过重容易造成劳动者生活困难，导致劳动者工作积极性不高，直接影响工作效率，因此，为了保障劳动者的基本生活和用人单位的正常工作，将对劳动者的罚款作一最高额的限定较好一点。《企业职工奖惩条例》规定，对劳动者的罚款不能超过劳动者本人月标准工资的百分之二十，因此，用人单位可以根据劳动者的工资标准以及当地的生活消费标准，确定对劳动者罚款的最高额。

【相关法规】：

1、《企业职工奖惩条例》

第十一条对于有下列行为之一的职工，经批评教育不改的，应当分别情况给予处分或者经济处罚：

（一）违反劳动纪律，经常迟到、早退，旷工，消极怠工，没有完成生产任务或者工作任务的；

（二）无正当理由不服从工作分配和调动、指挥，或者无理取闹，聚众闹事，打架斗殴，影响生产秩序、工作秩序和社会秩序的；

（三）玩忽职守，违反技术操作规程和安全规程，或者违章指挥，造成事故，使人民生命、财产遭受损失的；

（四）工作不负责任，经常产生废品，损坏设备工具，浪费原材料、能源，造成经济损失的；

　　（六）有贪污盗窃、投机倒把、走私贩私、行贿受贿、敲诈勒索以及其他违法乱纪行为的；

　　（七）犯有其他严重错误的。

职工有上述行为，情节严重，触犯刑律的，由司法机关依法惩处。

第十六条对职工罚款的金额由企业决定，一般不要超过本人月标准工资的百分之二十。

2、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》

3、《劳动部关于对新开办用人单位实行劳动规章制度备案制度的通知》

第四十二条乙方因本合同第四十条受到处分或罚款的，甲方可根据乙方的情节和本单位的规章制度，降低乙方的工资级别。给予乙方降级的处分，降级的幅度一般为一级，最多不超过两级。

【条文解析】：本条是关于用人单位降低劳动者工资级别的约定。由于第四十条约定的六种情形是属于严重违法乱纪的情形，一旦发生，即可能对用人单位的生产秩序、工作秩序造成严重影响，为了杜绝此类情形的发生，用人单位必须加大对此种情形的处罚力度，使得此类情形防患于未然。根据《企业职工奖惩条例》的规定，用人单位可以对此此类情形进行经济处罚，如果用人单位的工资实行等级制度的，可以对劳动者给与降低工资级别处分，但是，为了避免处罚过重，造成劳动者工作积极性下降，工资的降级幅度也做一定的限制，一般情况下，工资等级降幅为一级，特殊情况下，可以将工资降低两级，但不管在何种情况下，工资等级降幅不超过两级。与此相配套的是，用人单位应完善本单位的规章制度，将此条内容细化，使其更具有操作性。

【相关法规】：

1、《企业职工奖惩条例》

第十五条对于受到撤职处分的职工，必要的时候，可以同时降低其工资级别。

给予职工降级的处分，降级的幅度一般为一级，最多不要超过两级。

2、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》

3、《劳动部关于对新开办用人单位实行劳动规章制度备案制度的通知》

第四十三条乙方无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过十五天，或者一年以内累计旷工时间超过三十天的，甲方有权予以除名。

【条文解析】：本条是关于用人单位对劳动者旷工行为处理情况的约定。劳动者与用人单位签订合同、建立劳动关系后，应遵守用人单位的规章制度、作息时间，服从用人单位的工作安排，按时、按量的完成用人单位交付的工作任务，不得无故旷工。如果劳动者经常旷工，一是不利于用人单位对其进行管理，二是容易打乱用人单位的工作安排，三是容易导致不能按时完成任务给用人单位造成损失。因此，应严厉打击劳动者的无故旷工行为。用人单位在与劳动者签订劳动合同时，可以约定旷工的处罚措施，以便用人单位对旷工的劳动者进行处罚时有理有据。旷工达到一定时间，用人单位可以对其予以除名处分，这个时间不宜过长，但也不宜过短，过长则起不到惩戒的效果，过短则导致则有失合理性，因为劳动者除了劳动者一个身份之外，还具有很多其他的身份，劳动者在承担这些身份所带来的责任时，难免会发生冲突。因此，用人单位应尊重劳动者的其他身份，在劳动者存在少量旷工行为时，依据本单位的规章制度对其进行批评教育或经济处罚即可。但是，劳动者如果经常无故旷工，并且连续旷工超过十五天或一年内累计旷工超过三十天的，用人单位可对其予以除名处分。

【相关法规】：

1、《中华人民共和国劳动法》

第三条　劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。

　　劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。

2、《企业职工奖惩条例》

第十八条职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过十五天，或者一年以内累计旷工时间超过三十天的，企业有权予以除名。

【典型案例】劳动者请人代班能否按照旷工处理？

赵某、文某等六名女工均是某机械设备厂劳动合同制工人，并分别与厂方签订了为期十年的劳动合同。1995年6月，由于该厂生产任务不足，又实行了计件工资，同在一个班组的六名女工经常上班无事可干。于是六人共同商量从外面请来一名民工江某，以每天3元的价钱请江某代替他们完成在机械设备厂的生产任务，六人则每月轮换一次代江某上下班。当时，由于该厂内劳动纪律松散，人员管理混乱，并没有人对此事过问，六名女工则在距该厂500米的地方开了一家饭店，生意十分红火，六人每人月收人超干元。1996年2月，该机械设备厂换上了新任厂长李某，开始整顿劳动纪律，进行劳动人事制度改革，推行优质组合，对非生产人员和富余人员安排至第三产业工作。该厂劳资科在整顿之中，发现六名女工请了江某在他们岗上工作，而六人未经批准私自在外面经营酒家，于是便向六人发出书面通知，要求六人必须在30日内办理回厂上岗手续，否则厂方将依法严惩。六名女工对此通知未作任何答复。l996年7月7日，厂方再次书面通知六人回厂上岗，否则将予以除名，六人仍未有反应。7月17日，厂方将江某清理出厂，并对六名女工以未经厂方批准，请人代替，自己拒不上岗，连续旷工超过15天为由，作出除名决定。此时，赵某等人感到事态严重，遂向公司新任总经理李某解释，原先与公司签订的劳动合同没有规定不许互相代班，请人代替上岗亦有先例，而且在公司内曾普遍存在，4人在客观上亦完成了公司分配的工作定额，亦末给公司造成任何直接经济损失，至于工作定额具体由谁实施完成应该是无关大局，请求李某收回成命，给赵某等人一个改正机会，并表态今后一定服从单位工作安排，立即停止个体经营，向工商税务办理注销手续。李某以不是不给机会而是申诉人自己拒绝机会，断然拒绝。于是，赵某等六人向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求撤销除名决定。仲裁委员会审理后裁决，驳回赵某等人的申诉请求。

★案件点评：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议，它既含有债的经济因素，又含有身份的社会要素，带有准身份合同的色彩，强调劳动者亲自履行自己合同上的义务，不得将义务随意转让给第三人代为履行。因为，劳动合同并非完全为提供劳动所充塞，尚含有用人单位对劳动者个人人格、技能和资历等方面依赖。所以，在劳动合同履行过程中，劳动者非经用人单位的事先同意，不得转由第三人代替劳动，否则，劳动者仍将被视为未履行劳动义务，构成劳动法上的无正当理由旷工，即便第三人所为替代劳动在数量、质量、时间、地点和方式上都与用人单位劳动者的要求完全相同，甚至更好，这为我国《劳动法》第3条第2款所明文规定，劳动者不得违反。我国《民法通则》第91条亦规定：合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人的，应当取得合同另-方的同意，并不得牟利。本案中的六名申诉人未经用人单位的同意，将其劳动义务让与第三人即私自雇请的民工，自已擅自离岗，在用人单位两次书面通知后仍不拒绝改正，且连续旷工在15天以上，对其依法作出除名和解除劳动合同处理，是符合法律规定的。

第四十四条甲方对乙方给予除名处分，须听取工会、职工代表大会或全体职工大会的意见，并书面通知乙方。

【条文解析】本条是关于除名程序的约定。由于除名意味着劳动关系的结束，对劳动者而言就是失业，意义非同小可，将直接影响劳动者的基本生活，因此，用人单位在对劳动者予以除名时，应履行一定的程序，以避免做出错误决定。用人单位应首先将除名决定通知工会，没有工会组织的，可通知职工代表大会或全体职工大会。工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。中华全国总工会以及各工会组织代表职工的利益，依法维护职工的合法权益。工会的职能是与用人单位建立集体协商机制，维护劳动者的合法权益。工会或职工代表大会、职工全体大会提出意见后，用人单位应认真研究工会或职工代表大会、职工全体大会的意见，并将处理结果书面通知工会或职工代表大会、职工全体大会。

对于涉及劳动者切实利益的决定，用人单位都应及时告知劳动者。由于除名对于劳动者来说意义非同小可，因此，用人单位在做出除名决定后，应将除名的决定书面通知劳动者，以使劳动者及时行使申诉的权利，避免矛盾的进一步加深。

【相关法规】

1、《中华人民共和国劳动法》

第三十条　用人单位解除劳动合同，工会认为不适当的，有权提出意见。如果用人单位违反法律、法规或者劳动合同，工会有权要求重新处理；劳动者申请仲裁或者提起诉讼的，工会应当依法给予支持和帮助。

2、《中华人民共和国劳动合同法》

第四十三条　用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

3《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》

第一条人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：

……

(二)因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。

……

4、《企业职工奖惩条例》

第十三条对职工给予开除处分，须经厂长（经理）提出，由职工代表大会或职工大会讨论决定，并报告企业主管部门和企业所在地的劳动或者人事部门备案。

第二十条 ……职工受到行政处分、经济处罚或者被除名，企业应当书面通知本人，并且记入本人档案。

【典型案例】除名决定没有送达当事人，是否有效？

上诉人（原审被告）：沈阳天祥轮胎制造厂。

被上诉人（原审原告）：李强。

李强系沈阳天祥轮胎制造厂职工。1994年2月4日，该厂做出“关于给李强除名的决定”，载明：李强原系生产管理处职员，该同志于1993年11月16日至今一直未上班，连续旷工达2个月之久。根据国发（1982）颁发的职工奖惩条例连续旷工15天，累计旷工30天，企业可给予除名的有关规定，厂职大讨论通过给予除名。后该厂职工放长假。2005年9月20日，李强以沈阳天祥轮胎制造厂在2005年9月12日将除名决定交本人为由向沈阳市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委以超过仲裁申请时效为由，作出不予受理的决定。2006年1月，李强诉至原审法院。

李强按沈阳市个体从业人员社会保险费的缴费基数和缴费比例，交纳了1995年1月至2005年3月期间的养老保险费。沈阳天祥轮胎制造厂的经理郭勇于2005年4月已将李强交纳的上述养老保险费12,459.48元给付李强，并收到相关票据。

原审法院经审理认为：根据法律规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，由用人单位负责举证。依据《企业职工奖惩条例》第20条第2款规定，职工受到行政处分，经济处罚或者被除名，企业应当书面通知本人，并且记入本人档案。沈阳天祥轮胎制造厂1994年就已将除名决定送达给李强，现李强予以否认，故应由沈阳天祥轮胎制造厂负责举证证明其主张成立，但沈阳天祥轮胎制造厂并没有提供相关证据予以佐证，因此应认定沈阳天祥轮胎制造厂为将除名决定书面通知李强本人，其程序不合法。沈阳天祥轮胎制造厂对李强作出除名决定所依据的事实是李强旷工2个月之久，但李强予以否认，沈阳天祥轮胎制造厂为支持其主张提供的证人由于是本厂职工，存在利害关系，且未到庭接受当事人质询，因此对沈阳天祥轮胎制造厂提供的证人证言不予采信，综上，沈阳天祥轮胎制造厂对李强作出的除名决定程序违法，事实依据不足，故认定除名决定无效。关于李强申请仲裁是否超过申诉时效问题，李强未能上班，应属被动缺勤，但一直主张权利，由于单位对其所作的除名决定未给予李强，使李强不能到劳动仲裁部门正常主张权利，单位负有一定责任。应以李强收到除名决定时间为劳动争议发生之日。据李强陈述及沈阳天祥轮胎制造厂给李强除名决定上记载其收到除名决定时间为2005年9月12日，沈阳天祥轮胎制造厂虽对此提出异议，但没有提供证据证明该决定早已送达给李强，故以李强陈述时间为准。李强收到该决定后，已于2005年9月20日向沈阳市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，并未超过60日的法定期限，故不能认定李强主张权利超过法定的仲裁申诉时效。沈阳天祥轮胎制造厂对李强所作的除名决定无效，因此双方劳动关系并未解除。现李强同意与沈阳天祥轮胎制造厂解除劳动关系，准予解除。沈阳天祥轮胎制造厂应按每年320元的标准向李强支付经济补偿金。由于李强个人已将养老保险费交纳至2005年3月，且此款已由郭勇副经理给付李强，故沈阳天祥轮胎制造厂应从2005年4月起至解除劳动关系之日止为李强交纳养老保险；沈阳天祥轮胎制造厂应从单位为企业职工整体交纳医疗保险是其时起为李强交纳医疗保险；李强要求补偿2001年至2005年的医疗保险金3,127元，缺乏事实和法律依据，不予支持。李强要求报销计划生育费2,603元，证据不足，不予支持。

故判决如下：一、原、被告于本判决生效之日起解除劳动关系；二、被告于本判决生效之日起10日内为原告原告交纳养老保险金（从2005年4月起至解除劳动关系之日止，按社保机构核定的数额为准，原告将个人支付部分交给被告）；三、被告于本判决生效之日起10日内为原告缴纳失业保险金（如不能补缴，由被告按规定标准将原告实际应领取的失业保险金支付给原告）；四、被告于本判决生效之日起10日内为原告交纳医疗保险金（从被告为单位职工整体交纳医疗保险金时起至解除劳动关系之日止，按医疗保险机构核定数额为准）；五、被告于本判决生效之日起10日内支付原告经济补偿金6,080元；六、驳回原告其他诉讼请求。

案件受理费200元，由沈阳天祥轮胎制造厂负担。

宣判后，沈阳天祥轮胎制造厂不服，向人民法院提起诉讼称：1、单位于1994年2月4日将李强除名，并由单位职大常委会将李强等除名人员在单位公告栏中公布，同时将李强除名手续交给李强。2、不同意为李强办理各种保险。

李强答辩认为：自己没有与单位解除劳动关系，没有收到除名手续，也不知道自己被除名。原审判决正确，要求予以维持。

本院认为：劳动者的合法权益受法律保护。本案中李强系沈阳天祥轮胎制造厂职工，虽然该公司提供一份1994年对李强的除名决定，但李强声称没有收到除名手续，也不知道自己被除名，对此沈阳天祥轮胎制造厂负有举证责任，现该公司没有证据证明除名决定的合法性，应承担举证不能的法律责任，且该公司的经理郭勇于2005年4月已将李强交纳的养老保险费12,459.48元给付李强，并收回相关票据，此行为应视为该公司主动为李强缴纳养老保险，将李强视为本单位职工。单位为其职工办理医疗保险、失业保险及养老保险是法律规定的义务，故该厂应当保障李强享受社会保险的权利，其没有给李强办理医疗保险、失业保险及养老保险的行为违反国家法律规定，原审判决由沈阳天祥轮胎制造厂给李强办理养老保险、失业保险、医疗保险及支付经济补偿金是正确的。

另外，给李强送达除名决定的时间为2005年9月12日，即此时为双方发生劳动争议的时间，现李强于2005年9月20日向沈阳市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，并未超过60日的法定期限，故不能认定李强主张权利超过法定的仲裁申诉时效。

沈阳天祥轮胎制造厂上诉提出的于1994年2月4日将李强除名、并由单位职大常委会将李强等除名人员在单位公告栏中公布、同时将李强除名手续交给李强、不同意为李强办理各种保险的请求，没有事实依据及法律依据，本院不予支持。

综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

★案件点评：本案的焦点是除名决定不送达当事人，是否发生法律效力。这主要涉及到解除劳动合同的程序问题。根据《中华人民共和国劳动法》的相关规定，解除劳动合同一共可分为三类情况，一是双方协商解除的，二是劳动者单方面解除的，三是用人单位单方面解除的。三类情况所履行的程序均有不同：

一、双方协商解除劳动合同。应由一方或双方提出动议，经双方一致同意，双方的劳动合同即告解除，用人单位应及时为劳动者出具解除劳动合同的书面证明，。

二、劳动者单方面解除劳动合同。此类又分两种情况，第一种是劳动者依据《中华人民共和国劳动法》第三十一条的规定，提前30天书面通知用人单位解除劳动合同的，这种情况下，首先劳动者需提前30天以书面的形式通知用人单位解除劳动合同，30天后，用人单位应及时为其办理离职手续，并出具解除劳动合同的书面证明；第二种是劳动者依据《劳动法》第三十二条的规定，立即解除劳动合同，这种情况，劳动者只要通知了用人单位，便可要求用人单位立即为其办理离职手续，并由用人单位出具解除劳动合同的书面证明。

三、用人单位单方面解除劳动合同。此类分三种情况，第一种是用人单位依据《劳动法》第二十五条的规定，立即与劳动者解除劳动合同，此种情况下，用人单位首先须先工会或职工代表大会说明解除劳动合同的理由，在充分考虑工会或职工代表大会的意见后，才能做出解除劳动合同的决定，并应将解除劳动合同的决定书送达至劳动者；第二种是用人单位依据《劳动法》第二十六条的规定，提前30天通知劳动者解除劳动合同，这种情况下，用人单位应先将解除劳动合同的理由向工会或者职工代表大会说明，在充分考虑工会或者职工代表大会的意见后，才能将解除劳动合同的通知书以书面的形式提前30天送达至劳动者；第三种是用人单位依据《劳动法》第二十七的规定进行经济性裁员的，这种情况下，首先用人单位须提前三十天向工会或全体职工说明情况，在听取工会或全体职工意见后，将经济性裁员的决定向当地的劳动保障部门书面报告，获准后，用人单位才可裁减富余员工，并出具解除劳动合同的书面证明。

对于用人单位在解除、终止劳动合同后，是否必须出具书面的解除、终止劳动合同的证明，《中华人民共和国劳动法》并没有明确规定，但是依据《中华人民共和国劳动法》第九十九条的规定：用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第一条第二项的规定：因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。并且参照《企业职工奖惩条例》第二十条第二款的规定：职工受到行政处分、经济处罚或者被除名，企业应当书面通知本人，并且记入本人档案。可以推断出，如果用人单位解除、终止劳动合同没有向劳动者送达书面解除、终止的劳动合同的通知或者出具书面的解除、终止劳动合同的证明的，劳动合同继续有效。

综上所述，本案中，虽然沈阳天祥轮胎制造厂对李强的除名决定经过了职工大会的同意，但是，由于沈阳天祥轮胎制造厂没有及时的将除名决定书面送达李强本人，因此，根据《企业职工奖惩条例》第二十条第二款的规定，在除名决定未送达李强本人之前，除名决定对李强不发生效力，李强与沈阳天祥轮胎制造厂的劳动关系应仍然存续。法院的判决并无不当。

第四十五条乙方严重违反法律、法规以及甲方的劳动纪律、规章制度给甲方造成损失的，应在其责任范围内承担赔偿责任。

【条文解析】：本条对劳动者赔偿责任的约定。劳动者在履行职务行为时违反法律、法规以及甲方的劳动纪律、规章制度造成用人单位经济损失的，用人单位向劳动者行使损害赔偿请求权是否公平、合理，一直备受置疑。尤其是在劳动者仅具有轻微过失的情况下，如果仍需承担全部赔偿责任，是否太过苛刻。对于因劳动者的过错造成用人单位损失的处理原则，现在学界和实务界比较认定的观点是：劳动者出于故意的，须负全责；劳动者具有重大过失或者具体轻过失的，可依照过失程度确定分担损害；劳动者仅有抽象轻过失的，用人单位不得向劳动者追偿。因此，用人单位对劳动者的损害赔偿请求通常发生在以下三种情形下：

1、劳动者由于履行职务行为不法侵害他人权利的，由用人单位与劳动者连带承担损害赔偿责任，用人单位在赔偿损害后，对于实施侵权行为的劳动者进行追偿。

2、劳动者在执行职务时，不法侵害用人单位权利的，用人单位对于实施侵权行为的劳动者主张损害赔偿请求权。

3、第三人不法侵害用人单位权利，劳动者有过错的，用人单位在自我承担损害后向劳动者进行追偿。

上述三种情形下，由于劳动者为加害人，其行为导致了损害结果的发生，如果用人单位没有损赔偿请求权，有违肇事致损害应当承担赔偿责任的一般原则，并且可能使劳动者疏于执行其职务。因此，对于此类情况，用人单位对劳动者应当享有损害赔偿请求权。

根据公平原则，任何人均不得将基于自己过错所产生的损害转嫁他人负担。数人对损害的发生均有过错的，应当依据各自过错的大小，确定其责任分担。用人单位因自己需要而雇用劳动者，自然应当对其行为负有管理、监督的责任。因此，损害结果的发生，如果用人单位自身有过失的，应当减轻或免除劳动者的赔偿责任。也就是说，在劳动者具有过错的情况下，用人单位并不当然享有全额赔偿请求权。劳动者承担责任的轻重，可依据用人单位对损害发生有无过失以及职务内容、劳动条件、工作指示、工作时间等相关因素综合考量。

【相关法规】：

1、《企业职工奖惩条例》

第十七条对于有第十一条第（三）项和第（四）项行为的职工，应责令其赔偿经济损失。赔偿经济损失的金额，由企业根据具体情况确定，从职工本人的工资中扣除，但每月扣除的金额一般不要超过本人月标准工资的百分之二十．如果能够迅速改正错误，表现良好的，赔偿金额可以酌情减少。

第四十六条由于乙方违法行为或不良社会行为而给甲方形象造成巨大伤害的，甲方可根据本公司的规章制度对乙方予以相应的处分直至解除劳动合同。

【条文解析】：本条是关于对劳动者有损用人单位形象行为的处理情况的约定。劳动者与用人单位签订劳动合同、建立劳动关系后，劳动者即成为用人单位的一份子，其不仅仅是一方提供劳动、另一方提高报酬的关系，还存在人身依附与被依附的关系。用人单位的声誉直接影响着劳动者的荣誉感，单位荣我荣，单位辱我辱。同样，劳动者的声誉也直接影响着用人单位的声誉，因为，劳动者是用人单位的一份子，他的形象即代表着用人单位的印象。因此，劳动者应遵纪守法、洁身自好、尊重社会公德，维护自己的良好形象，避免使用人单位的形象所损。如果劳动者的违法乱纪行为或不良社会行为给用人单位的形象造成巨大伤害的，用人单位可依据本单位的规章制度对劳动者予以相应处分，甚至解除劳动合同。

【相关法规】：

1、《中华人民共和国宪法》

第五十三条中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律，保守国家秘密，爱护公共财产，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德。

第四十七条在本合同履行过程中，甲方根据国家有关规定可以制定新的规章制度，也可以对甲方制定的规章制度进行修订。如本合同条款与国家新规定及甲方新规章制度相抵触，甲乙双方应执行国家新规定和甲方新规章制度。

【条文解析】：本条是关于劳动合同与新法、新规章制度冲突时的处理情况的约定。劳动合同的内容应符合法律、法规规定，不得与法律、法规相抵触，否则，条款内容无效。但是由于立法是一个动态的过程，在劳动合同履行期间，可能有新的法律、法规出台，如果新的法律、法规有溯及力的话，原劳动合同的内容与新法有相抵触的，原劳动合同应及时修改，如果新的法律、法规没有溯及力的话，原劳动合同的内容与新法有相抵触的，用人单位可以与劳动者提前约定，是否按照新的法律、法规执行。

用人单位在与劳动者签订劳动合同时，可以约定公司的规章制度作为劳动合同的附件，成为劳动合同的一部分，如果公司的规章制度重新制定或修改的话，劳动者应遵守新的规章制度。

八、劳动保护、劳动条件与职业危害防护

第四十八条甲方依照国家有关法律法规，建立健全安全生产责任制，劳动安全卫生制度；组织编制安全生产规章制度、安全操作规程及岗位操作法，组织制定实施安全生产事故应急救援预案，防止劳动过程中的事故发生，减少职业危害。

[条文解析]：本条款是劳动合同中关于用人单位劳动保护一般义务的约定，这也是有关法律法规明确规定的用人单位的法定义务。劳动保护是指用人单位为了防止劳动过程中的安全事故，采取各种措施来保障劳动者的生命安全和健康。只要存在着劳动生产，就必然存在各种不安全、不卫生因素，由于我国特定的经济发展阶段，劳动生产的不安全因素尤其突出。用人单位如不采取措施加以保护，将会发生安全生事故，导致职工工伤。不仅危害劳动者的安全健康，妨碍工作的正常进行，而且也影响用人单位与社会的经济发展。国家为了保障劳动者的身体安全和生命健康，通过制定《中华人民共和国安全生产法》、《中华人民共和国职业病防治法》、《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国矿山安全法》等法律和一系列的行政法规、规章，全面规定劳动保护的各项内容。用人单位也应根据自身的具体情况，制定相应的劳动保护规则，确保劳动者的健康和安全。用人单位在劳动保护方面的义务主要包括：1、建立完善的安全生产制度与劳动安全卫生制度；2、严格执行国家安全卫生规程和标准；3、加强劳动保护教育工作；4、建设安全生产救援体系。本条款是安全卫生专项集体合同中必备的专项条款。

相关法规

1、《中华人民共和国劳动法》（1994年7月5日）

第五十二条用人单位必须建立、健全劳动卫生制度，严格执行国家劳动安全卫生规程和标准，对劳动者进行劳动安全卫生教育，防止劳动过程中的事故，减少职业危害。第五十三条劳动安全卫生设施必须符合国家规定的标准。新建、改建、扩建工程的劳动安全卫生设施必须与主体同时设计、同时施工、同时投入生产和使用。

第九十二条　用人单位的劳动安全设施和劳动卫生条件不符合国家规定或者未向劳动者提供必要的劳动防护用品和劳动保护设施的，由劳动行政部门或者有关部门责令改正，可以处以罚款；情节严重的，提请县级以上人民政府决定责令停产整顿；对事故隐患不采取措施，致使发生重大事故，造成劳动者生命和财产损失的，对责任人员比照刑法第一百八十七条的规定追究刑事责任。

2、《中华人民共和国安全生产法》（2002年11月1日）

第四条生产经营单位必须遵守本法和其他有关安全生产的法律、法规，加强安全

生产管理，建立、健全安全生产责任制度，完善安全生产条件，确保安全生产。

第十六条生产经营单位应当具备本法和有关法律、行政法规和国家标准或者行业

标准规定的安全生产条件；不具备安全生产条件的，不得从事生产经营活动。

　第十八条　生产经营单位应当具备的安全生产条件所必需的资金投入，由生产经营单位的决策机构、主要负责人或者个人经营的投资人予以保证，并对由于安全生产所必需的资金投入不足导致的后果承担责任。

第三十七条生产经营单位必须为从业人员提供符合国家标准或者行业标准的劳动防护用品，并监督、教育从业人员按照使用规则佩带、使用。

第三十九条生产经营单位应当安排用于配备劳动防护用品、进行安全生产培训的经费。

《中华人民共和国矿山安全法》

第三条　矿山企业必须具有保障安全生产的设施，建立、健全安全管理制度，采取有效措施改善职工劳动条件，加强矿山安全管理工作，保证安全生产。

第四十九条甲方提供的劳动条件（生产设备、生产设施、生产工具、作业环境）应该符合国家（际）标准。甲方应不断改善劳动条件。有计划地进行安全设备，设施的更新改造。甲方每年年初制订年度安全技术措施项目方案，及时提供资金保证，确保专款专用。

[条文解析]：本条款是劳动合同中关于劳动条件的必备条款，是劳动合同法中明文规定的条款。劳动条件是指劳动者为完成约定的工作任务，用人单位必须为劳动者提供的物质、技术与人员辅助的基本条件。劳动条件包括两项内容：1、基本条件，这是劳动者从业普遍都需要的工作条件，如工作场所、劳动工具、机器设备、技术资料等等；2、特定条件，这是对少数具有特殊要求的劳动者而言的，如高技术实验室、辅助人员、大量的资金等。前者是用人单位的法定义务，用人单位提供符合国家标准的劳动条件，不断进行技术设备更新，创造一个更加安全的工作环境。用人单位应当制定每年的安全技术措施方面的项目方案，并确保资金及时到位，方案可以执行。有条件的企业，可以将劳动条件的标准向国际标准靠拢，这不仅有利于吸引优秀的人才，也可以增强企业在市场的竞争力。后者是劳动者与用人单位约定的，约定劳动条件成立时，劳动合同始能履行，一方违约给用人单位造成巨大损失的，要承担相应的责任，第六十三条的约定就属于这项内容。

相关法规

1、《中华人民共和国劳动法》（1994年7月5日）

第五十三条劳动安全卫生设施必须符合国家规定的标准。新建、改建、扩建工程的劳动安全卫生设施必须与主体同时设计、同时施工、同时投入生产和使用。

2、《中华人民共和国安全生产法》（2002年11月1日）

第四条生产经营单位必须遵守本法和其他有关安全生产的法律、法规，加强安全

生产管理，建立、健全安全生产责任制度，完善安全生产条件，确保安全生产。

第十六条生产经营单位应当具备本法和有关法律、行政法规和国家标准或者行业

标准规定的安全生产条件；不具备安全生产条件的，不得从事生产经营活动。

第三十七条生产经营单位必须为从业人员提供符合国家标准或者行业标准的劳动防护用品，并监督、教育从业人员按照使用规则佩带、使用。

《中华人民共和国矿山安全法》

第五十条乙方从事特殊工种作业，必须是经过国家有关部门培训后、取得相应资格操作证，经甲方考试合格的，方可安排其进行特殊作业。

解析：本款是针对劳动者而言的，从事特殊工种作业的人员，必须取得相应的资格操作证。这既是法律规定的准入门槛，也是对劳动者与用人单位的一种保护。不具有资格证书者，强行从事特殊作业，极易造成安全生产事故。譬如，司机没有驾驶执照却从事司机工作，就很有可能造成交通事故。一旦发生交通事故，用人单位与劳动者的责任无疑都会加重。

相关法规：

1、《企业职工劳动安全卫生教育管理规定》（1995年12月8日）

　第十条　从事特种作业的人员必须经过专门的安全知识与安全操作技能培训，并经过考核，取得特种作业资格，方可上岗工作。具体办法按国家有关规定执行。

2、《中华人民共和国安全生产法》（2002年11月1日）

第二十三条生产经营单位的特种作业人员必须按照国家有关规定经专门的安全作业培训，取得特种作业操作资格证书，方可上岗作业。　

　特种作业人员的范围由国务院负责安全生产监督管理的部门会同国务院有关部门确定。

3、《中华人民共和国国家标准特种作业人员安全技术考核管理规则》（1986年3月1日）

１　基本定义
　　１．１　特种作业
　　对操作者本人，尤其对他人和周围设施的安全有重大危害因素的作业，称特种作业。
　　１．２　特种作业人员
　　直接从事特种作业者，称特种作业人员。

　２　特种作业范围
　　２．１　电工作业；
　　２．２　锅炉司炉；
　　２．３　压力容器操作；
　　２．４　起重机械作业；
　　２．５　爆破作业；
　　２．６　金属焊接（气割）作业；
　　２．７　煤矿井下瓦斯检验；
　　２．８　机动车辆驾驶；
　　２．９　机动船舶驾驶、轮机操作；
　　２．１０　建筑登高架设作业；
　　２．１１　符合本标准基本定义的其他作业。

３特种作业人员应具备的条件

　３．１年满十八岁以上。但从事爆破作业和煤矿井下瓦斯检验的人员，年龄不得低于二十周岁。

　３．２工作认真负责，身体健康，没有妨碍从事本种作业的疾病和生理缺陷。

　３．３具有本种作业所需的文化程度和安全、专业技术知识及实践经验。

　４培训

４．１从事特种作业的人员，必须进行安全教育和安全培训。

４．３培训的时间和内容，根据国家（或部）颁发的特种作业《安全技术考核标准》和有关规定而定。

４．４专业（技工）学校的毕业生，已按国家（或部）颁发的特种作业《安全技术考核标准》和有关规定进行教学、考核的，可不再进行培训。

７工作变迁

　特种作业人员要保持相对稳定。易地工作时，经所到地区的发证部门审核同意，可继续从事原作业。

【典型案例】能否安排没有焊接技术的员工从事焊接作业？

张某2001到某建筑公司工作，01年下半年由于公司业务拓展，公司的焊接人员不够，因此公司要求张某担任焊接工作。由于张某以前从没做过焊接工作，怕造成事故，所以跟公司说明不愿从事焊接工作，公司以张某不接受公司安排为由，与张某解除劳动合同。张某不服，向劳动争议仲裁委员会申诉，要求公司继续履行劳动合同。劳动争议仲裁委员会经审理后裁决，撤销公司的解除劳动合同行为，劳动合同应继续履行。

★案件点评：由于特种作业的危险性远远大于其它工作，因此我国法律明确规定，劳动者从事特种作业必须年满十八岁，经过专门的培训机构培训且取得了特种作业的操作资格证书，有相关的技术之实际实践经验。在本案中，张某即没有焊接操作的资格证书也没有相关的知识经验，所以张某有权利拒绝公司的工作安排。而公司在明知张某不会焊接的情况下仍安排焊接工作，违反了法律的规定。因为特殊种类的工作属于危险度很大的行业，因此用人单位在安排劳动者从事特殊种类时，应当了解劳动者是否具有特殊种类作业的操作资格，否则既有可能造成劳动者人身伤害，又会给单位带来损失。

第五十一条由于乙方的工作岗位对技术设备有较高的要求，甲方承诺（）:

A、为乙方购置（）的机器，建设独立的、达到（）标准的实验室。
B、为乙方配备（）型号的小汽车一辆。

C、为乙方提供笔记本电脑一台。

甲方将为上述财产与设备购买财产商业保险，由于乙方责任造成财产损失的除保险公司理赔外，不足赔偿财产损失的，乙方应承担相应的赔偿责任。

解析：本款是针对有特殊工作条件要求的高级管理人员、高级技术人员的管理而专门设计的条款。实务中，不少用人单位特别是高科技企业、科研机构、高等院校与商业企业求贤若渴，为高科技人才、高级管理人才开出了非常诱人的科研条件，吸引科技人才、商业人才加盟。这中间存在两个风险：1、对于劳动者而言，用人单位许诺的条件天花乱坠，真正上岗以后，却发现镜花水月，根本不能兑现。通过本条款就可以明确用人单位的义务，用人单位不能按照约定提供相应的条件的，要承担违约责任。很多科技人才、管理人才都是放弃了其它很多的就业机会，一旦预期的条件不成立，将给其在经济、心理、发展机会上造成较大的损害。2、对于用人单位而言，引进的人才中有些是这山望着那山高，到岗以后，就琢磨条件更好的地方，出工不出力，甚至不负责任给单位的设备造成损失。通过本条款可以对其进行约束，造成单位设备损失的，要负赔偿责任。当然，用人单位要加强人力资源管理，尽量避免类似情况发生，劳动者的赔付能力毕竟有限，所以用人单位应该为相关财产与设备购买商业保险，防患于未然。本条款的A项主要是针对高科技人才的，如首席科学家、技术总监、首席研发专员、技术开发主管等而言的。B项主要是适用高级管理人才、高级销售人才而言的。C项主要是面向一般的科技人才、文秘与一般主管而言的。

第五十二条甲方应对乙方进行劳动安全卫生教育和培训，并建立安全生产教育培训档案，建立健全职工转岗教育制度和台帐，结合企业实际对乙方进行国家政策法规、条例教育；有毒有害化学物质信息卡及其防护教育；企业安全生产管理制度的教育；职业病防治和各种生产工伤事故案例教育；化学危险品应用等基础知识教育；企业安全操作规程、岗位操作法及技能教育。未经安全生产教育培训合格的，乙方不得上岗作业。

条文解析：本条是关于为劳动者提供劳动安全卫生教育培训是用人单位的义务的规定。劳动法规定，用人单位必须加强“对劳动者进行劳动安全卫生教育，防止劳动过程中的事故，减少职业危害”。在生产劳动过程中，不安全因素是客观存在的。为了保护劳动者在劳动场所的安全，我国劳动法律法规都有企业必须对工人进行安全教育的规定，要求用人单位向工人介绍国家劳动安全卫生的有关政策法规和企业规章制度以及企业生产有关的安全知识。对职工进行劳动安全卫生教育，主要工作包括以下内容:一是用人单位必须认真地对新工人进行安全生产的入厂教育、车间教育和现场教育，并且经考试合格后，方可准许其进入操作岗位;二是用人单位应当建立安全活动日和在班前班后会上检查安全生产情况等制度，对职工进行经常性的安全教育，并结合生产经营和职工生活进行各种安全生产的宣传活动;三是在采用新的生产方法、添设新的技术设备、制造新的产品或者调换工人工作的时候，必须对工人进行新操作方法及新工作岗位的安全教育。在劳动合同种约定用人单位为劳动者提供安全生产教育与培训的义务，既是用人单位对法定义务的承诺，强化自我的安全生产意识，也是对劳动者的一次教育，深化劳动者对用人单位的安全生产认识。

相关法规：

1、《中华人民共和国劳动法》（1994年7月5日）

第五十二条用人单位必须建立、健全劳动卫生制度，严格执行国家劳动安全卫生规程和标准，对劳动者进行劳动安全卫生教育，防止劳动过程中的事故，减少职业危害。

第六十八条　用人单位应当建立职业培训制度，按照国家规定提取和使用职业培训经费，根据本单位实际，有计划地对劳动者进行职业培训。　　从事技术工种的劳动者，上岗前必须经过培训。

2、《中华人民共和国安全生产法》（2002年11月1日）

第三十九条生产经营单位应当安排用于配备劳动防护用品、进行安全生产培训的经费。

第五十条从业人员应当接受安全生产教育和培训，掌握本职工作所需的安全生产知识，提高安全生产技能，增强事故预防和应急处理能力。

4、《企业职工劳动安全卫生教育管理规定》（1995年12月8日）

第五条　企业新职工上岗前必须进行厂级、车间级、班组级三级安全教育。三级安全教育时间不得少于四十学时。

　第九条　企业新职工应按规定通过三级安全教育并经考核合格后方可上岗。

第十八条　企业应建立、健全生产岗位职工安全教育、管理人员安全教育、安全员安全教育和班前教育、事故教育、安全活动日（周、月）等项安全教育制度。

第八十七条工厂应该教育工人正确使用防护用品。对于从事有危险性工作的工

人（如电气工、瓦斯工等），应该教会紧急救护法。

劳动和社会保障部、建设部、全国总工会《关于加强建设等行业农民工劳动合同管理的通知》（劳社部发〔2005〕9号）

(三)劳动保护和劳动条件。用人单位要按照安全生产有关规定，为农民工提供必要的劳动安全保护及劳动条件。在农民工上岗前要对其进行安全生产教育…..
《生产经营单位安全培训规定》(国家安全生产监督管理总局3号令 2006年1月17日 )

　第四条生产经营单位应当进行安全培训的从业人员包括主要负责人、安全生产管理人员、特种作业人员和其他从业人员。
　　生产经营单位从业人员应当接受安全培训，熟悉有关安全生产规章制度和安全操作规程，具备必要的安全生产知识，掌握本岗位的安全操作技能，增强预防事故、控制职业危害和应急处理的能力。
　　未经安全生产培训合格的从业人员，不得上岗作业。

　第二十二条具备安全培训条件的生产经营单位，应当以自主培训为主；可以委托具有相应资质的安全培训机构，对从业人员进行安全培训。
　　不具备安全培训条件的生产经营单位，应当委托具有相应资质的安全培训机构，对从业人员进行安全培训。
第五十三条甲方在引进、推广新技术、新设备、新工艺时，必须向安全生产管理（部、科室等）提供全面的数据和理化特性，必须掌握其安全技术性能，采取有效的劳动保护措施，并对乙方及其他职工进行培训后方可投入使用。
第五十四条甲方在进行新建、扩建、改建及租赁厂房和技术改造时，依照国家规定对劳动安全卫生设施与主体工程实行“三同时”（同时设计、同时施工、同时投入生产和使用），工会参与“三同时”验收，有权提出意见并进行监督检查。

[条文解析]：上述两条款是劳动安全卫生专项集体合同协议书中常见的条款。职工从事生产劳动，必须有相应的劳动条件和安全卫生设施，确保职工生命安全与身体健康，这是劳动保护工作中的基本内容。上述条款中规定的“三同时”，指的就是国家为了加强劳动保护，搞好安全生产，保护职工生命安全与身心健康，在有关法律法规确立的，在新建、扩建、改建和技术改造工程项目中，坚持劳动条件和安全卫生设施必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用的原则，以确保企业生产型项目投产后符合职业卫生要求。该条款旨在促进用人单位（一般说应该是生产企业）在进行技术改造、引进新工艺时，要遵守法定的义务，注意加强劳动保护措施。工会组织作为劳动者一方的代表，通过监督用人单位落实有关保护措施，加强对劳动者生命安全与身体健康的保护。

相关法规：

《中华人民共和国劳动法》

　第五十三条　劳动安全卫生设施必须符合国家规定的标准。
　　新建、改建、扩建工程的劳动安全卫生设施必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投入生产和使用。

《中华人民共和国工会法》

第二十三条工会依照国家规定对新建、扩建企业和技术改造工程中的劳动条件
和安全卫生设施有权提出意见，企业或者主管部门应当认真处理。

　《中华人民共和国安全生产法》

第五十二条工会有权对建设项目的安全设施与主体工程同时设计、同时施工、同时投入生产和使用进行监督，提出意见。
　　工会对生产经营单位违反安全生产法律、法规，侵犯从业人员合法权益的行为，有权要求纠正；发现生产经营单位违章指挥、强令冒险作业或者发现事故隐患时，有权提出解决的建议，生产经营单位应当及时研究答复；发现危及从业人员生命安全的情况时，有权向生产经营单位建议组织从业人员撤离危险场所，生产经营单位必须立即作出处理。
　　工会有权依法参加事故调查，向有关部门提出处理意见，并要求追究有关人员的责任。

《中华人民共和国职业病防治法》

第十五条　新建、扩建、改建建设项目和技术改造、技术引进项目（以下统称建设项目）可能产生职业病危害的，建设单位在可行性论证阶段应当向卫生行政部门提交职业病危害预评价报告。卫生行政部门应当自收到职业病危害预评价报告之日起三十日内，作出审核决定并书面通知建设单位。未提交预评价报告或者预评价报告未经卫生行政部门审核同意的，有关部门不得批准该建设项目。
　　职业病危害预评价报告应当对建设项目可能产生的职业病危害因素及其对工作场所和劳动者健康的影响作出评价，确定危害类别和职业病防护措施。
　　建设项目职业病危害分类目录和分类管理办法由国务院卫生行政部门制定。

　第十六条　建设项目的职业病防护设施所需费用应当纳入建设项目工程预算，并与主体工程同时设计，同时施工，同时投入生产和使用。
　　职业病危害严重的建设项目的防护设施设计，应当经卫生行政部门进行卫生审查，符合国家职业卫生标准和卫生要求的，方可施工。
　　建设项目在竣工验收前，建设单位应当进行职业病危害控制效果评价。建设项目竣工验收时，其职业病防护设施经卫生行政部门验收合格后，方可投入正式生产和使用。

第五十五条甲方根据各工种的岗位需要，为乙方提供符合国家标准及行业标准的劳动保护用品，教育乙方正确使用。乙方不按规定穿戴和不正确使用劳动保护用品的，甲方管理人员有权拒绝其上岗操作。乙方违反安全生产操作规程，甲方有权依据本公司公示的规章制度对其进行处罚。

[条文解析]：本条是劳动合同的必备条款。劳动防护用品不是职工福利，它是针对劳动过程中劳动安全卫生的需要规定的，它是保护劳动者在劳动生产过程中安全与健康的一种预防性辅助措施。具体什么样的工种、什么性质的工作、有什么样的劳动防护用品发放需要，有具体的国家标准与行业标准规定，主要有《工厂安全卫生规程》、《建筑安装工程安全技术规程》、《工业企业设计卫生标准》及一些国家标准，如：《工业企业厂内运输安全规程》、《生产过程安全卫生要求总则》对劳动者加强劳动保护、减少和避免职业危害要靠劳资双方的努力：一方面企业要根据工作环境和工作岗位的需要，为劳动者提供符合安全生产标准的防护用品，并向劳动者传授正确的使用方法，这是实现劳动保护的前提；另一方面，劳动者自身要遵守生产操作规程，养成良好的安全生产意识，规范作业，这既是劳动者的权利，也是劳动者的义务。用人单位不为劳动者提供必须的劳动防护用品，劳动者可以拒绝上岗；同样的，劳动者不按规定佩带防护用品，用人单位也有权拒绝劳动者上岗，情节严重的可予以纪律处分直至解除劳动关系。

[相关法规]

《中华人民共和国劳动法》

第五十四条　用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品，对从事有职业危害作业的劳动者应当定期进行健康检查。

九十二条　用人单位的劳动安全设施和劳动卫生条件不符合国家规定或者未向劳动者提供必要的劳动防护用品和劳动保护设施的，由劳动行政部门或者有关部门责令改正，可以处以罚款；情节严重的，提请县级以上人民政府决定责令停产整顿；对事故隐患不采取措施，致使发生重大事故，造成劳动者生命和财产损失的，对责任人员比照刑法第一百八十七条的规定追究刑事责任。

《中华人民共和国安全生产法》

第三十七条生产经营单位必须为从业人员提供符合国家标准或者行业标准的劳动防护用品，并监督、教育从业人员按照使用规则佩戴、使用。
　　　第三十九条生产经营单位应当安排用于配备劳动防护用品、进行安全生产培训的经费。
　　第四十条
两个以上生产经营单位在同一作业区域内进行生产经营活动，可能危及对方生产安全的，应当签订安全生产管理协议，明确各自的安全生产管理职责和应当采取的安全措施，并指定专职安全生产管理人员进行安全检查与协调。

2、《劳动防护用品管理规定》（1996年4月23日）

第十五条使用劳动防护用品的单位（以下简称使用单位）应为劳动者免费提供符合国家规定的劳动防护用品。使用单位不得以货币或其他物品替代应当配备的劳动防护用品。

第十七条使用单位应建立健全劳动防护用品的购买、验收、保管、发放、使用、更换、报废等管理制度；并应按照劳动防护用品的使用要求，在使用前对其防护功能进行必要的检查。

第二十二条使用单位没有按国家规定为劳动者提供必要的劳动防护用品的，按劳动部《违反〈中华人民共和国劳动法〉行政处罚办法》（劳部发【１９９４】５３２号）有关条款处罚；构成犯罪的，由司法部门依法追究有关人员的刑事责任。

5、《工厂安全卫生规程》（1956年5月15日）

第七十四条有下列情况的一种，工厂应该供给工人工作服或者围裙，并且根据

需要分别供给工作帽、口罩、手套、护腿和鞋盖等防护用品：

（一）有灼伤、烫伤或者容易发生机械外伤等危险的操作。

（二）在强烈幅射热或者低温条件下的操作。

（三）散放毒性、刺激性、感染性物质或者大量粉尘的操作。

（四）经常使衣服腐蚀、潮湿或者特别肮脏的操作。

第七十五条在有危害健康的气体、蒸汽或者粉尘的场所操作的工人，应该由工

厂分别供给适用的口罩、防护眼镜和防毒面具等。

第七十六条工作中发生有毒的粉尘和烟气，可能伤害口腔、鼻腔、眼睛、皮肤

的，应该由工厂分别供给工人漱洗药水或者防护药膏。

第七十七条在有噪音、强光、幅射热和飞溅火花、碎片、刨屑的场所操作的工

人，应该由工厂分别供给护耳器、防护眼镜、面具和帽盔等。

第七十八条经常站在有水或者其他液体的地面上操作的工人，应该由工厂供给

防水靴或者防水鞋等。

第七十九条高空作业工人，应该由工厂供给安全带。

第八十条电气操作工人，应该由工厂按照需要分别供给绝缘靴、绝缘手套等。

第八十一条经常在露天工作的工人，应该由工厂供给防晒、防雨的用具。

第八十二条在寒冷气候中必须露天进行工作的工人，应该由工厂根据需要供给

御寒用品。

第八十三条在有传染疾病危险的生产部门中，应该由工厂供给工人洗手用的消

毒剂，所有工具、工作服和防护用品，必须由工厂负责定期消毒。

第八十四条产生大量一氧化碳等有毒气体的工厂，应该备有防毒救护用具，必

要的时候应该设立防毒救护站。

第八十五条工厂应该经常检查防毒面具、绝缘用具等特制防护用品，并且保证

它良好有效。

第八十六条工厂对于工作服和其他防护用品，应该负责清洗和修补，并且规定

保管和发放制度。

第八十七条工厂应该教育工人正确使用防护用品。对于从事有危险性工作的工

人（如电气工、瓦斯工等），应该教会紧急救护法。

第五十六条甲方对直接从事有毒有害工种的乙方每月发放特殊津贴，对特殊岗位提供保健补助食品（职业危害防护）。
第五十七条甲方要严格执行《职业病防治法》，高度重视劳动保护工作，在接触有毒有害化学物质岗位和较大危险工作场所设置有毒有害化学物质信息卡、危险源点警示卡。积极搞好在岗位操作中常用有毒有害化学物质信息卡的推广应用、培训工作，并列入企业现场管理检查内容，做到每季对车间、班组定期检查，严格考核。
对粉尘等有害物质超标的作业点，要采取积极的治理措施，控制在国家规定标准之内。对于生产环境未达到国家标准的，乙方有权拒绝上岗作业（职业危害防护）。

[条文解析]：上述两项条款是关于用人单位对有毒有害工种的劳动者提供预防职业危害条件的约定。从事有毒有害工种，对劳动者的身体危害较大。因此国家规定用人单位要给与这些职工以特殊津贴，帮助他们提高身体抵抗能力、预防有毒有害因素。职业病的预防主要在于工作环境的改善，减少致病因素，这既是用人单位的法定义务，也是出于保护劳动者的需要。减少职业病发病率，也有利于降低企业成本、减少工伤待遇开支。对于用人单位工作环境达不到国家标准的，劳动者有权拒绝上岗甚至是解除劳动合同，用人单位不得因此减少工资支付与经济补偿金的支付。因此，企业的生产环境必须符合国家的标准。

职业病被称为“社会高利贷”，在中国工伤保险还不是特别发达的情况下，职工工伤保险待遇还有相当一部分是由用人单位支付的。如果企业没有缴纳工伤保险，所有的工伤保险待遇均由企业负担。不管是从经济效益还是从社会效益的角度来讲，企业都应该高度重视劳动保护工作，采取有效措施尽量减少职业病的发生。

相关法规：

《中华人民共和国职业病防治法》

第十九条　用人单位应当采取下列职业病防治管理措施：

　　（一）设置或者指定职业卫生管理机构或者组织，配备专职或者兼职的职业卫生专业人员，负责本单位的职业病防治工作；
　　（二）制定职业病防治计划和实施方案；
　　（三）建立、健全职业卫生管理制度和操作规程；
　　（四）建立、健全职业卫生档案和劳动者健康监护档案；
　　（五）建立、健全工作场所职业病危害因素监测及评价制度；
　　（六）建立、健全职业病危害事故应急救援预案。

第二十条　用人单位必须采用有效的职业病防护设施，并为劳动者提供个人使用的职业病防护用品。
　　用人单位为劳动者个人提供的职业病防护用品必须符合防治职业病的要求；不符合要求的，不得使用。

第二十二条　产生职业病危害的用人单位，应当在醒目位置设置公告栏，公布有关职业病防治的规章制度、操作规程、职业病危害事故应急救援措施和工作场所职业病危害因素检测结果。
　　对产生严重职业病危害的作业岗位，应当在其醒目位置，设置警示标识和中文警示说明。警示说明应当载明产生职业病危害的种类、后果、预防以及应急救治措施等内容。
第五十八条乙方直接从事有毒有害岗位的，甲方要对其进行上岗前、离岗时的健康检查，同时按照市职防所的要求每年定期进行健康检查，并建立职工职业卫生和健康档案。乙方有职业禁忌的，应及时给予治疗休息。乙方不适应在原岗位工作的，甲方应将其调离原工作岗位，进行妥善安置。甲方应及时向工会通报职业病检查情况。
乙方因患职业病或因工受伤的工资和医疗费，按国家和省、市有关规定执行。

第五十九条乙方是从事其他工作岗位的职工，甲方应为其安排两年一次的定期体检，确保职工身体健康。

解析：上述两条是关于职工身体健康检查的规定。用人单位要注意，职工上岗前的体检不止是例行公务时的检查身体，关系劳动者身体健康的重要性，也直接关系到用人单位的切身利益。从事有毒有害工种的劳动者，对其进行上岗、离岗时的健康检查，不仅仅是履行职业病防治法的法定义务，还直接关系到职业病职工的赔偿责任的归属。职工上岗前进行体检，用人单位可以了解职工的身体是否健康，一旦出现职业病的情况，职业病的工伤保险待遇的支付责任就应该属于以前的用人单位，可以避免不必要的经济损失。如果没有对职工进行上岗前的体检，一旦职工职业病发作，不管职工是否在本单位致病，用人单位都必须支付职工的工伤保险待遇。另外，职工离开用人单位时，用人单位也应该对其进行离岗前的健康检查；如果体检结果证明劳动者是健康的，那么劳动者以后发生的职业病患就与本单位没有关系。如果发现劳动者存在职业病，用人单位就应该依法为其调离工作岗位，妥善落实其工伤保险待遇。用人单位要注意，职工离岗前未进行职业健康检查的，单位作出的解除或者终止劳动合同的行为是无效的。职工患职业病的，解除或者终止劳动合同的规定依据《工伤保险条例》处理。

职工虽未从事有毒有害工种，职业致病因素可以大大减少；用人单位为职工安排适时地体检也是必要的，一方面可以作为单位福利提高劳动者的工作积极性，另一方面了解职工的身体状况，作出合适的工作安排。对于身体状况不好的职工，尽量不要安排加班。

[相关法规]

1、《中华人民共和国职业病防治法》

第三十二条　对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果如实告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担。
　　用人单位不得安排未经上岗前职业健康检查的劳动者从事接触职业病危害的作业；不得安排有职业禁忌的劳动者从事其所禁忌的作业；对在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害的劳动者，应当调离原工作岗位，并妥善安置；对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。
　　职业健康检查应当由省级以上人民政府卫生行政部门批准的医疗卫生机构承担。

　第三十三条　用人单位应当为劳动者建立职业健康监护档案，并按照规定的期限妥善保存。
　　职业健康监护档案应当包括劳动者的职业史、职业病危害接触史、职业健康检查结果和职业病诊疗等有关个人健康资料。
　　劳动者离开用人单位时，有权索取本人职业健康监护档案复印件，用人单位应当如实、无偿提供，并在所提供的复印件上签章。

　第三十四条　发生或者可能发生急性职业病危害事故时，用人单位应当立即采取应急救援和控制措施，并及时报告所在地卫生行政部门和有关部门。卫生行政部门接到报告后，应当及时会同有关部门组织调查处理；必要时，可以采取临时控制措施。
　　对遭受或者可能遭受急性职业病危害的劳动者，用人单位应当及时组织救治、进行健康检查和医学观察，所需费用由用人单位承担。

第五十条　职业病病人依法享受国家规定的职业病待遇。
　　用人单位应当按照国家有关规定，安排职业病病人进行治疗、康复和定期检查。　　用人单位对不适宜继续从事原工作的职业病病人，应当调离原岗位，并妥善安置。　　用人单位对从事接触职业病危害的作业的劳动者，应当给予适当岗位津贴。

　第五十一条　职业病病人的诊疗、康复费用，伤残以及丧失劳动能力的职业病病人的社会保障，按照国家有关工伤社会保险的规定执行。

　第五十二条　职业病病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。

　第五十三条　劳动者被诊断患有职业病，但用人单位没有依法参加工伤社会保险的，其医疗和生活保障由最后的用人单位承担；最后的用人单位有证据证明该职业病是先前用人单位的职业病危害造成的，由先前的用人单位承担。

　第五十四条　职业病病人变动工作单位，其依法享有的待遇不变。
　　用人单位发生分立、合并、解散、破产等情形的，应当对从事接触职业病危害的作业的劳动者进行健康检查，并按照国家有关规定妥善安置职业病病人。

中华人民共和国劳动法

（1994年7月5日）第五十二条用人单位必须建立、健全劳动安全卫生制度，严格执行国家劳动安全卫生规程和标准，对劳动者进行劳动安全卫生教育，防止劳动过程中的事故，减少职业危害。

第五十四条用人单位必须……对从事有职业危害作业的劳动者应当定期进行健康检查。

3、《中华人民共和国劳动合同法》

第四十二条　劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：

（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

……

（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

第六十条乙方应自觉接受甲方安排的安全生产教育的培训，掌握本岗位操作所需的安全生产知识，消防知识，提高安全生产技能，增强事故预防和应急处理能力。

　 [条文解析]：本条款是关于劳动者提高安全生产技能的条款，法律依据见《中华人民共和国安全生产法》第五十条。条文内容既是劳动者的权利，又是劳动者的义务。劳动者上岗前与上岗期间，用人单位有义务为劳动者提供安全生产与劳动防护方面的技能培训，对于劳动者而言，是一种权利，即劳动者有权参加用人单位组织的相关培训，提高自己的安全生产技能，用人单位不组织安全生产技能培训的，劳动者有权向安全生产监督管理部门举报企业的不当行为。同样的，用人单位组织安全生产技能培训的，劳动者又必须参加，这是劳动者的一项义务。劳动者安全生产技能的提高，可以降低劳动者发生安全生产事故的概率，同样的可以减少用人单位生产事故的发生。劳动者不参加用人单位组织的安全生产技能培训的，用人单位可以依据本合同的约定与单位的规章制度对劳动者进行相应的处分。

相关法规

中华人民共和国安全生产法

第四十六条　从业人员有权对本单位安全生产工作中存在的问题提出批评、检举、控告；有权拒绝违章指挥和强令冒险作业。
　　生产经营单位不得因从业人员对本单位安全生产工作提出批评、检举、控告或者拒绝违章指挥、强令冒险作业而降低其工资、福利等待遇或者解除与其订立的劳动合同。

第五十条　从业人员应当接受安全生产教育和培训，掌握本职工作所需的安全生产知识，提高安全生产技能，增强事故预防和应急处理能力。

　
第六十一条乙方在工作岗位发现直接危及人身安全的紧急情况时，有权停止作业或者在采取可能的应急措施后撤离作业场所。甲方不得因乙方在紧急情况下停止作业或者采取紧急撤离措施而降低其工资、福利待遇或者解除其劳动合同。

[条文解析]：本条款是关于劳动者紧急求生权的约定，属于劳动合同的必备条款，法律依据是《中华人民共和国安全生产法》第四十七条的规定。劳动者的生命安全与身体健康权高于企业的经济利益权，所谓生命无价在这里就有体现。生产环境或工作岗位有出现危险的迹象，随时可能发生安全生产事故危及劳动者的生命安全与身体健康，本条赋予劳动者停止作业、紧急求生的权利。需要注意的是，劳动者的撤离是有前提的，只有危险足以危及到人身安全的情况下，劳动者才能撤离工作岗位。劳动者在此种情况下的离岗，不属于擅自离职、违纪脱岗，属于正当履行权利，受到法律的保护。用人单位不得因此对其进行降低工资、福利待遇或解除劳动合同的处罚，当然也不能对其采取任何其他的纪律处分。劳动者特别是负责安全生产工作的安全员，在时间允许的情况下，应该在采取符合规定的应急措施后，方可撤离。具体的应急措施内容，应该按照安全员的工作岗位职责来履行。

相关法规：

《中华人民共和国劳动合同法》

第三十二条　劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。

劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告。

中华人民共和国安全生产法

　第四十七条　从业人员发现直接危及人身安全的紧急情况时，有权停止作业或者在采取可能的应急措施后撤离作业场所。
　　生产经营单位不得因从业人员在前款紧急情况下停止作业或者采取紧急撤离措施而降低其工资、福利等待遇或者解除与其订立的劳动合同。
第六十二条乙方在生产工作中遇初期火灾，要积极进行灭火并报警，当火灾有可能危及生命或造成人身伤害时，应采取紧急措施撤离作业现场，同时千方百计尽快报警。

[条文解析]：本条是关于劳动者在出现火警时应急措施的约定。用人单位出现生产事故时，只要不危及到劳动者的人身安全，劳动者就不得紧急撤离，要采取积极措施避免事故损失的扩大。劳动者的安全生产培训，既包括预防措施的培训，也包括抢险技能的培训，劳动者发挥抢险技能的作用，可以有效地降低用人单位的损失。火灾是各行各业都可能面临的生产风险，本条对此特别约定。在火灾不危及人身安全的情况下，劳动者要想方设法灭火并紧急拨打火警电话“119”；一旦火势加大，可能危及劳动者的生命安全时，劳动者即应尽速撤离。用人单位不得因劳动者的撤离而予以任何处分。

第六十三条乙方在岗位生产工作中发现事故隐患应及时以文字形式（紧急情况可口头报告）向上级或甲方的主管部门报告，并积极采取措施，防止事故扩大，接到报告的人员应当及时处理。

[条文解析]：本条是关于劳动者对事故隐患处理的约定，法律依据是《中华人民共和国安全生产法》第五十一条的规定。劳动者发现事故隐患或其他不安全因素，尚不足以马上发生安全生产事故、危及劳动者生命安全的，劳动者不得撤离，应采取积极措施，防止事故扩大；同时应尽快向上级部门或甲方的主管部门（一般应该是安全生产部门）报告,由后者采取相应的处理措施。在发现事故隐患时，劳动者有义务向用人单位的有关领导与部门报告真实情况，对于安全生产主管工作人员而言，还必须积极采取措施，防止事故发生或者扩大。用人单位有关部门或领导未及时处理发生重大生产事故的，劳动者依法可以免责

相关法规：

中华人民共和国安全生产法

第五十一条　从业人员发现事故隐患或者其他不安全因素，应当立即向现场安全生产管理人员或者本单位负责人报告；接到报告的人员应当及时予以处理。
第六十四条甲方按《女职工劳动保护规定》，做好女工特殊权益维护，不得安排女职工经期从事高处、低温、冷水作业和国家规定的第三级体力劳动强度的劳动；不得安排女职工在怀孕期从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动，对怀孕六个月以上（含六个月）的女工不得安排其延长工作时间和夜班劳动，并在劳动时间内安排一定的休息时间，对不能胜任原劳动的，应当根据医务部门的证明，予以减轻劳动量或者安排其它劳动，企业在女工怀孕期、哺乳期不得解除劳动合同。

解析：本款是关于女职工的特殊保护条款，也是劳动合同的必备条款。女职工由于身体结构、生理机能的特点以及抚育子女的特殊需要，在劳动保护方面需要区别于男职工的特殊保护。目前就业市场上有一股歧视女性的不良风气，很多用人单位在使用女职工的时候，并没有严格遵守有关法律规定，对女职工予以特殊保护。甚至有些用人单位不惜采取违法的手段，严重侵犯女职工的合法权益。本条款的意义在于督促用人单位遵守法律规定，提醒劳动者应该善用法律规定、合同条款保护自己的合法权益。女职工特殊保护最重要的内容是“四期保护”，即经期保护、孕期保护、产期保护与哺乳期保护。用人单位在女职工的产期、孕期，不得与女职工解除、终止劳动合同。

[相关法规]

1、《中华人民共和国劳动法》（1994年7月5日）

第六十条不得安排女职工在经期从事高处、低温、冷水作业和国家规定的第三级体力劳动强度的劳动。

2、《中华人民共和国劳动合同法》

第四十条　有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

第四十一条　有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

（一）依照企业破产法规定进行重整的；

（二）生产经营发生严重困难的；

（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

裁减人员时，应当优先留用下列人员：

（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；

（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；

（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

第四十二条　劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：

……

（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

3、《女职工劳动保护规定》（1988年7月21日）

第四条　不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期…………或者解除劳动合同。

第五条禁止安排女职工从事矿山井下、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他女职工禁忌从事的劳动

第六条女职工在月经期间，所在单位不得安排其从事高空、低温、冷水和国家规定的第三级体力劳动强度的劳动。

3，《劳动部关于女职工禁忌劳动范围的规定》（1990年1月18日）

第三条女职工禁忌从事的劳动范围：

　　1.矿山井下作业；

　　2.森林业伐木、归楞及流放作业；

　　3.《体力劳动强度分级》标准中第IV级体力劳动度的企业；

　　4.建筑业脚手架的组装和拆除作业，以及电力、电信行业的高处架线作业；

　　5.连续负重(指每小时负重次数在6次以上)每次负重超过20公斤，间断负重每次负重超过15公斤的作业。

典型案例：

用人单位克扣女职工生育期工资，被判令补发工资给予赔偿

陈某是某私营制衣厂的缝纫工，2003年2月26日生育一双胞胎后在家休息，4月7日接到厂方通知让其上班。陈某因双胞胎生育且系难产，身体恢复较慢，没有回厂上班，直到5月底才开始上班。厂方以陈某违反厂规为由，从其工资中扣除了1700元。陈某向厂方提出，生育应享受105天产假，自己并没有违反规定，要求补发所扣工资。厂方以厂里女工多，厂规规定产假只能歇75天，产假期间每月只能发480元生活费为由予以拒绝。陈某为此向劳动争议仲裁机关提出申诉，请求企业落实女工特殊劳动保护，补发所扣工资。仲裁机关受案后，经查陈某所诉情况属实，在调解无效的情况下，裁决该厂规章中女工产假75天的规定无效，该厂补发所扣陈某工资1700元，并支付经济补偿金415元。制衣厂不服，向人民法院起诉要求撤销仲裁裁决，均被驳回。

第六十五条在乙方正式上岗前，甲方应如实向乙方告知本工作岗位的工作条件、安全生产状况、职业危害因素及可能产生的职业病；甲方有权了解乙方与劳动合同直接相关的情况，乙方应如实说明（职业危害防护）。

[条文解析]：本款是关于用人单位与劳动者如实告知义务的约定。劳动合同的订立必须遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。在劳动者正式上岗前，用人单位如实告知劳动者劳动合同履行的相关情况，正是对上述原则的落实。同样，劳动者也有义务就用人单位想要了解的身体健康状况做如实地说明。对于用人单位而言，如实向劳动者告知工作岗位的工作条件、安全生产状况、职业危害因素及可能产生的职业病是其一项必须履行的义务，用人单位不能提供虚假信息。用人单位提供虚假信息构成欺诈行为的，根据《劳动合同法》第26条的规定，劳动合同无效或者部分无效的，《劳动合同法》第38条规定劳动者可以解除劳动合同。因为用人单位提供虚假信息给劳动者造成损害的，根据《劳动合同法》第86条的规定，用人单位还要承担赔偿责任。用人单位有权利了解劳动者的一些基本情况，如劳动者的知识技能、学历、职业资格、工作经历、家庭住址、户籍情况以及劳动者的身体健康状况，只要不涉及劳动者个人隐私的，劳动者都应该如实说明。因为劳动者不如实说明情况构成欺诈行为，给用人单位造成损害的，劳动者同样负有赔偿责任。

相关法规：

《中华人民共和国劳动合同法》

第八条　用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。

《中华人民共和国职业病防治法》

第三十条　用人单位与劳动者订立劳动合同（含聘用合同，下同）时，应当将工作过程中可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇等如实告知劳动者，并在劳动合同中写明，不得隐瞒或者欺骗。
　　劳动者在已订立劳动合同期间因工作岗位或者工作内容变更，从事与所订立劳动合同中未告知的存在职业病危害的作业时，用人单位应当依照前款规定，向劳动者履行如实告知的义务，并协商变更原劳动合同相关条款。
　　用人单位违反前两款规定的，劳动者有权拒绝从事存在职业病危害的作业，用人单位不得因此解除或者终止与劳动者所订立的劳动合同。

第三十六条　劳动者享有下列职业卫生保护权利：
　　（一）获得职业卫生教育、培训；
　　（二）获得职业健康检查、职业病诊疗、康复等职业病防治服务；
　　（三）了解工作场所产生或者可能产生的职业病危害因素、危害后果和应当采取的职业病防护措施；
　　（四）要求用人单位提供符合防治职业病要求的职业病防护设施和个人使用的职业病防护用品，改善工作条件；
　　（五）对违反职业病防治法律、法规以及危及生命健康的行为提出批评、检举和控告；
　　（六）拒绝违章指挥和强令进行没有职业病防护措施的作业；
　　（七）参与用人单位职业卫生工作的民主管理，对职业病防治工作提出意见和建议。
　　用人单位应当保障劳动者行使前款所列权利。因劳动者依法行使正当权利而降低其工资、福利等待遇或者解除、终止与其订立的劳动合同的，其行为无效。

第六十六条甲方不得以限制人身自由的手段强迫乙方劳动，不得强令乙方冒险作业或从事危及人身安全的生产行为，不得安排乙方进入劳动条件恶劣、环境污染严重的生产区域从事生产活动。甲方有《劳动合同法》第八十八条规定的情形之一给乙方造成人身损害的，甲方负有赔偿责任，支付的赔偿金不得低于5000元；构成伤残等级的，除依照《工伤保险条例》落实工伤保险待遇外，甲方还要向乙方赔偿不少于工伤保险待遇的赔偿金。

[条文解析]：本条款是限制用人单位侵犯劳动者人身权益以及用人单位侵犯劳动者人身权益应承担的民事责任的约定，直接法律依据是劳动合同法的第八十八条的规定。在就业形势严峻的情况下，一部分企业主为了追逐超额利润、降低企业成本，不惜以强迫劳动者加班加点、非法拘禁劳动者甚至是殴打的方式强迫劳动者进行危险作业等多种侵犯劳动者人身权益的方式，强迫劳动者劳动。现代包身工事件、山西黑砖窑工奴事件，反映了侵犯劳动者人身权益强迫职工劳动的事件不是一个偶然的突发事件，尤其是在一些外资企业也不断出现类似的事件。侵犯职工人身权益，用人单位要承担刑事、行政、民事等多种法律责任，在劳动合同中只能约定用人单位的民事责任，刑事、行政责任要由公权力来实现。通过本条款可以确定用人单位侵犯劳动者人身权益的赔偿责任，劳动合同法第八十八条规定用人单位对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任，这里的赔偿责任是指用人单位的行为造成劳动者实际损失的赔偿，包括对劳动者的直接损害，也包括间接损害，既包括对劳动者的物质损害，也包括精神损害。劳动者在劳动过程中遭受的人身损害属于工伤，依法劳动者可以享受工伤保险待遇。如果工伤保险待遇就可以代替用人单位的赔偿责任的话，那么第八十八条规定的赔偿责任就被法定义务所取代，用人单位的违法行为并没有受到惩戒，因此必须在本条中明示赔偿责任是区别于工伤保险待遇的民事责任。之所以要将赔偿的数目具体化，是因为司法实践中对于获得工伤保险待遇的工伤职工，如何向用人单位追索民事赔偿争议较大。本条款对此予以明确，确保用人单位的赔偿责任可以到位。

[相关法规]

《中华人民共和国劳动合同法》

第三十二条　劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。

劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告。

第三十八条　用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

……

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

第八十八条　用人单位有下列情形之一的，依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任：

（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；

（二）违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的；

（三）侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的；

（四）劳动条件恶劣、环境污染严重，给劳动者身心健康造成严重损害的。

九、社会保险与补充保险

第六十七条双方依法参加社会保险，按时缴纳各项社会保险费，其中依法应由乙方缴纳的部分，由甲方从乙方工资报酬中代扣代缴。社会保险的内容包括基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险与住房公积金。

解析：本条是合同文本的必备条款。社会保险是政府通过立法强制实施，由劳动者、用人单位以及国家三方共同筹资，帮助劳动者及其近亲属在出现年老、患病或非因工伤害、工伤、生育、失业的情形时，为其提供基本生活保障的社会保障制度。社会保险强调劳动者、用人单位及国家三方共同筹资，体现了国家和社会对劳动者提供基本生活保障的责任。劳动保险的内容包括基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险“五险”，住房公积金不属于社会保险，但属于职工社会保障的范畴，因而与社会保险又有密切的关系，人们常说“五险一金”就是将二者联系在一起的。依法缴纳社会保险是用人单位与劳动者的义务，社会保险中前“三险”与工伤保险、生育保险又有所不同，前者由同人单位与劳动者共同承担，后者有关费用的缴纳均由用人单位全部承担。对于劳动者应该承担的费用，由劳动者各自向社会保障部门缴纳显然有一定的困难，因此一般由用人单位代为缴纳，但这部分费用是由劳动者承担的，用人单位只是履行代扣代缴的工作职责。

相关法规：

《社会保险费征缴暂行条例》

第二条　基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费（以下统称社会保险费）的征收、缴纳，适用本条例。
　　本条例所称缴费单位、缴费个人，是指依照有关法律、行政法规和国务院的规定，应当缴纳社会保险费的单位和个人。

　第三条　基本养老保险费的征缴范围：国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工，实行企业化管理的事业单位及其职工。
　　基本医疗保险费的征缴范围：国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工，国家机关及其工作人员，事业单位及其职工，民办非企业单位及其职工，社会团体及其专职人员。
　　失业保险费的征缴范围：国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工，事业单位及其职工。
　　省、自治区、直辖市人民政府根据当地实际情况，可以规定将城镇个体工商户纳入基本养老保险、基本医疗保险的范围，并可以规定将社会团体及其专职人员、民办非企业单位及其职工以及有雇工的城镇个体工商户及其雇工纳入失业保险的范围。
　　社会保险费的费基、费率依照有关法律、行政法规和国务院的规定执行。

第四条　缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费。
　　征缴的社会保险费纳入社会保险基金，专款专用，任何单位和个人不得挪用。

第七条　缴费单位必须向当地社会保险经办机构办理社会保险登记，参加社会保险。
　　登记事项包括：单位名称、住所、经营地点、单位类型、法定代表人或者负责人、开户银行账号以及国务院劳动保障行政部门规定的其他事项。

第十二条　缴费单位和缴费个人应当以货币形式全额缴纳社会保险费。
　　缴费个人应当缴纳的社会保险费，由所在单位从其本人工资中代扣代缴。
　　社会保险费不得减免。

《工伤保险条例》

第二条中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户(以下称用人单位)应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工(以下称职工)缴纳工伤保险费。

中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。

有雇工的个体工商户参加工伤保险的具体步骤和实施办法，由省、自治区、直辖市人民政府规定。

第三条工伤保险费的征缴按照《社会保险费征缴暂行条例》关于基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费的征缴规定执行。

第十条用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。

《住房公积金管理条例》

　第二条 ……本条例所称住房公积金，是指国家机关、国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业及其他城镇企业、事业单位、民办非企业单位、社会团体（以下统称单位）及其在职职工缴存的长期住房储金。

第十五条单位录用职工的，应当自录用之日起30日内到住房公积金管理中心办理缴存登记，并持住房公积金管理中心的审核文件，到受委托银行办理职工住房公积金账户的设立或者转移手续。
《建设部、财政部、中国人民银行关于住房公积金管理若干具体问题的指导意见》

—、国家机关、国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业及其他城镇企业、事业单位、民办非企业单位、社会团体(以下统称单位)及其在职职工，应当按《住房公积金管理条例》(国务院令第350号，以下简称《条例》)的规定缴存住房公积金。有条件的地方，城镇单位聘用进城务工人员，单位和职工可缴存住房公积金；城镇个体工商户、自由职业人员可申请缴存住房公积金......。

典型案例：

多拿工资不能免除单位缴纳社会保险的义务

2004年10月，李某等四人应聘到某建筑公司，公司在待遇方面提出如果职工坚持要求办理社会保险的话，从职工工资中每月扣除300元。李某等觉得还是多拿点工资好，至于办不办社会保险，也没什么关系。于是双方签订了十年的劳动合同，在合同中第五条规定每月工资2000元（含社会保险费300元），对社会保险事宜公司不予负责，且说明社会保险包括基本养老保险、工伤保险、失业保险、生育保险与住房公积金等。2005年1月，李某在公司的一商品房建设中，从五楼摔到地上致重伤。经过一个月的住院治疗，李的伤基本好，但造成了五级残废，自己提出退出工作岗位，公司同意。但公司只同意负责支工资和生活补助，对伤残补助金、失业保险金等社会保险待遇不支付。经过多次协商未果，同年4月1日，李向当地劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求公司支付相应的社会保险待遇等共计18万元。公司则认为，公司不负责社会保险是经双方协商同意，且职工从中个人得到了较多工资，这笔保险金我们已实际给了职工，这是在劳动合同中已明确约定的。公司没有给职工参加社会保险，是双方的一致意思表示。现在要由企业支付本应从社会保险基金中支付的款项由企业支付，造成公司不必要的损失，所以公司不应再负责社会保险的一切待遇。劳动争议仲裁委员认为，建筑公司与李某约定不缴纳社会保险，每月在工资中列支，违犯了国家《社会保险费征缴暂行条例》的有关规定，属于无效民事行为。双方在签订合同过程中对无效条款的产生均有过错，应相应减少企业的支付金额，按对已作为工资待遇支付的每月300元的社会保险费与将会发生的保险费情况，综合确定减少赔偿金额。最后裁决用人单位向李某支付赔偿金额12万多元。

评析：针对该案上述情况，存在不同的处理意见。第一种意见认为，职工参加社会保险虽是国家法律规定的权利，但自己为了多得待遇，同意企业不参加社会保险，且相应的保险费职工已自己所得，双方并用合同的形式以确定下来，应当认定是职工对自己权利的放弃。所以，职工自己放弃了权利，当然不能再享有权利和与之带来的待遇及利益，因而李某的请求不应主张。第二种意见认为，企业应按照国家的规定，参照参加了社会保险的情况全额支付相应的保险待遇，包括养老保险、失业保险、工伤保险等。理由是据我国《劳动法》和《工伤保险条例》等法律法规的规定，社会保险是国家强制保险，为职工办理社会保险是用人单位的法定义务。本案中，企业与职工对社会保险问题进行约定，但是约定内容与法律、法规的规定相抵触，因此该条款是无效条款，对合同双方不具有拘束力。所以，企业应按照《劳动法》及相关法规的规定无条件地全额支付相应的工伤保险待遇。第三意见认为，企业和职工应各自承担相应的责任，应给企业减少一定的保险待遇支付金额。

应该说第三种意见是正确的，《中华人民共和国劳动合同法》第八十六条规定：“劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。”

不参加社会保险的条款不具有法律效力。建立劳动关系应当订立劳动合同。《中华人民共和国劳动法》第十六条规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。可见，李某与企业订立劳动合同是符合法律规定的。且符合《中华人民共和国合同法》和《劳动法》第十九条关于合同成立的相关要件且是有效合同。但合同中关于不参加社会保险的第五条是否合法呢？《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《工伤保险条例》和《社会保险费征缴暂行条例》等都规定，为职工办理社会保险是用人单位的法定义务。可见，参加社会保险不以个人意志为转移，是国家法律的强制性规定，任何人不得违反。根据《劳动法》第十八条第（一）项规定，违反法律、行政法规的劳动合同是无效合同。于此，企业与李某等职工就不参加社会保险的条款，因与国家法律相违反，所以此条款不具有法律效力，企业应当支付职工的社会保险待遇。

企业与职工应各自承担相应的责任。人们知道，保险合同是射幸合同，通过缴纳一定金额的保险费后，投保人或保险合同受益人会得到等倍甚至数倍的利益。这部分利益是因参加保险和交纳保险费后的预期利益。现在，由于企业与职工协商不参加社会保险，这部分利益不能获得，如果全部叫企业支付则是企业的一笔损失。对这部分应如何处理呢？而本案中，双方在自愿基础上对社会保险问题进行约定，且均是明知不参加社会保险会带来的不得后果，所以又方对这一条款的无效均有过错。根据《中华人民共和国民法通则》第六十一条条规定，民事行为被确认无效或被撤消后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故应相应地减少企业的支付金额，职工个人也应承担一定不利后果。

第六十八条甲方应当将为乙方缴纳各项社会保险费的情况公示或向乙方本人出示书面的缴费记录单，乙方有权向甲方查询其各项社会保险的缴费情况，甲方应当提供协助。

解析：用人单位向劳动者告知缴纳各项社会保险费用的详细情况，是用人单位应尽的法定义务，也有助于用人单位的规范管理。员工了解用人单位的缴费情况，清楚地掌握自己的劳动权利，对本人工资的代扣代缴的费用有详细的了解，有利于其对用人单位的管理的认同。人力资源部门为劳动者查询信息提供各种帮助，对于促进本部门与员工信息的沟通是有益的。

相关法规：

《社会保险费征缴暂行条例》

第十七条　缴费单位应当每年向本单位职工公布本单位全年社会保险费缴纳情况，接受职工监督。
　　社会保险经办机构应当定期向社会公告社会保险费征收情况，接受社会监督。

《工伤保险条例》

第四条用人单位应当将参加工伤保险的有关情况在本单位内公示。

《社会保险费征缴监督检查办法》

第十四条对缴费单位有下列行为之一的，应当给予警告，并可以处以5000元以下的罚款：
……（三）未按规定向职工公布本单位社会保险费缴纳情况的。
对上述违法行为的行政处罚，法律、法规另有规定的，从其规定。

第六十九条甲方应当按照规定的缴费基数为乙方缴纳各项社会保险费用，不得拖欠、漏缴社会保险费用。由于甲方违反国家规定不缴、少缴社会保险费用造成乙方社会保险待遇损失的，甲方应如数赔偿乙方的社会保险待遇损失。

解析：这是合同文本的必备条款。社会保险缴费基数是多少，是用人单位与劳动者都非常关心的问题。社会保险缴费基数一般以职工本人上年度平均工资为准；职工本人月平均工资低于当地职工平均工资60%的，按当地职工月平均工资的60%缴费；超过当地职工平均工资300%的，按当地职工月平均工资的300%缴费，超过部分不记入缴费工资基数。少数地区根据本地情况有特殊规定，如北京在2007年3月31日前的缴费工资基数不低于本地最低工资标准即可。用人单位不按法律规定为职工足额缴纳各项社会保险费用的，将造成劳动者社会保险待遇的损失，依法劳动者可以通过劳动争议仲裁、诉讼的方式向用人单位主张权利；也可以向社会保障行政部门举报企业的违法行为，由劳动保障行政部门对其进行查处，用人单位面临的损失将更大。在《劳动合同法》实施后，用人单位只要存在未依法为劳动者交纳社会保险的行为，劳动者随时可以解除劳动合同，并且用人单位还不能因此免除支付经济补偿金的义务。

用人单位与劳动者明确约定用人单位依法缴纳社会保险及其承担的相应责任，给劳动者提供充分的保障，让劳动者安心工作，提高员工工作积极性。另一方面也可以督促用人单位遵守法律规定，维护企业用工的稳定。

相关法规：

《社会保险费征缴暂行条例》

第三条　……　社会保险费的费基、费率依照有关法律、行政法规和国务院的规定执行。

第十三条　缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金。

《社会保险费征缴监督检查办法》

第十二条缴费单位有下列行为之一，情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以1000元以上5000元以下的罚款；情节特别严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以5000元以上10000元以下的罚款：
（一）未按规定办理社会保险登记的；
（二）在社会保险登记事项发生变更或者缴费单位依法终止后，未按规定到社会保险经办机构办理社会保险变更登记或者社会保险注销登记的；
（三）未按规定申报应当缴纳社会保险费数额的。
第十三条对缴费单位有下列行为之一的，依照条例第十三条的规定，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以5000元以上20000元以下罚款：
（一）因伪造、变造、故意毁灭有关帐册、材料造成社会保险费迟延缴纳的；
（二）因不设帐册造成社会保险费迟延缴纳的；
（三）因其他违法行为造成社会保险费迟延缴纳的。

典型案例：公司未缴纳工伤保险被判工伤赔偿

吕某是某化纤公司的一名女职工。2004年10月16日，吕某进入海安县某化纤公司工作。2005年7月28日，化纤公司与吕某签订了期限至2006年7月27日的劳动合同一份。2005年8月28日，吕某在工作过程中不慎将其左手划伤，后经治疗诊断：左手中环指切割伤、伸肌腱断裂。2005年10月19日，海安县劳动和社会保障局认定吕某所受伤害为工伤。2006年1月19日，南通市劳动能力鉴定委员会评定吕某工伤伤残等级为十级，吕某为此缴纳鉴定费280元。吕某受伤后，化纤公司为其支付了相关医疗费用。事故发生后得知，吕某发生工伤事故前，化纤公司并未为吕某申报工伤保险，亦未缴纳工伤保险费。2005年8月28日，工伤事故发生后，化纤公司于当月31日向工伤保险机构提出申请，要求缴纳包括吕某在内的六名职工8月份的工伤保险费。2005年9月1日，工伤保险机构收取了六名职工8至9月份的工伤保险费，并向化纤公司出具了收据。吕某治疗期间，化纤公司发放吕某的工资至2005年8月，2005年9月后未再向吕某发放工资。此后，吕某与化纤公司之间就工伤待遇由谁支付及支付标准等问题发生争执，一直未能达成一致意见，引发劳动仲裁。2006年2月28日，在仲裁过程中，申请人吕某向劳动仲裁委员会提出如下具体申请：1、依法解除其与化纤公司之间的劳动合同关系，化纤公司支付其经济补偿金2400元；2、化纤公司支付其工资福利、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、劳动能力鉴定费等28600元。2006年4月21日，仲裁委作出仲裁裁决：1、吕某与化纤公司之间的劳动合同关系于2006年2月28日解除，化纤公司一次性支付吕某经济补偿金2129.28元；2、化纤公司一次性支付吕某工伤保险待遇15278.84元。仲裁委作出裁决后，化纤公司不服，以原告身份向法院提出诉讼。原告化纤公司诉称，我公司已于2005年9月1日向劳动保障部门缴纳了被告吕某等人的工伤保险费，劳动保障部门出具的收据中明确所收工伤保险费包括8至9月份，由此可以推定，劳动保障部门对8月份发生的事故追认了保险行为；因而，尽管吕某的工伤事故发生在2005年8月，但其工伤保险待遇依法仍应由社会保险经办机构予以发放。现请求法院依法判决我公司对吕某不承担工伤赔偿责任。被告吕某辩称，仲裁委的裁决是正确的，现请求法院依法判决驳回原告化纤公司的诉讼请求。

海安县法院认为，工伤保险属于社会保险的一种，社会保险具有强制性、互济性、普遍性的特点，只要符合条件的，企业都应当为职工及时缴纳。未及时缴纳的，劳动保障部门可以通过强制征缴要求企业补交。与一般民事行为有所不同的是，社会保险所保危险应当具有未来性和不确定性等特征，已发生的事故不能成为保险对象，因而补交保险费行为对已发生的事故不具有溯及力，劳动保障部门接受补交不能推定为追认，只能视为企业补充履行社会性法定义务。一审法院驳回化纤公司的诉讼请求，判决原告某化纤公司与被告吕某间的劳动合同解除，同时判令原告直接向被告支付工资、经济补偿金、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金和劳动能力鉴定费等计27000余元，并承担全部诉讼费。

点评：吕某在工作过程中遭受人身伤害，经有关部门认定构成工伤，伤残等级被评定为十级，其依法享有获得工伤保险待遇的权利。化纤公司在吕某2005年8月发生工伤事故前未为吕某缴纳工伤保险费，与社会保险机构未能建立工伤保险关系，尽管劳动保障部门收取了化纤公司补交的8月份的保险费，但不能视为对已发生事故的保险追认，故吕某应享有的工伤保险待遇依法应由化纤公司予以支付。原告化纤公司主张已为被告吕某缴纳了工伤保险费，吕某工伤保险待遇应由工伤保险机构予以发放的理由难以成立，故对其主张不予支持。被告吕某发生工伤事故后，在接受治疗、停工留薪期间，其工资福利待遇不变，应由原告化纤公司按月支付，但化纤公司未向吕某支付相应待遇，其行为违反了《中华人民共和国劳动法》有关工资发放的规定，吕某据此依法享有与化纤公司随时解除劳动合同关系的权利。仲裁过程中，被告吕某于2006年2月28日提出与原告化纤公司解除劳动合同关系，仲裁委亦作出相应裁决，故应认定双方的劳动合同关系自2006年2月28日起解除。劳动合同解除后，原告化纤公司应当依法向被告吕某支付相应经济补偿金，并补发其相应工资至伤残评定之日。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》、《工伤保险条例》的有关规定，作出了前述判决是正确的。

第七十条如乙方患职业病或发生工伤事故，甲方应负责及时救治、为乙方垫付工伤医疗费用。并在规定时间内，向劳动保障行政部门提出工伤认定申请，为乙方依法申请劳动能力鉴定，及时落实乙方的工伤保险待遇，积极为乙方享受工伤保险待遇向劳动保障、社会保险基金中心等相关主管部门办理必要的手续，在收到有关部门支付的工伤保险待遇的三天内转交给乙方。

解析：劳动者患职业病或者发生工伤的，用人单位负有及时救治的义务。帮助工伤职工享受工伤保险待遇，是用人单位的权利，也是用人单位的义务。工伤保险是由用人单位依法缴纳的，落实工伤职工工伤保险待遇、依法取得社会保险基金支付的各种费用，需要用人单位提供参保证明及其他各种手续，办理手续具有一定的专业性，用人单位应为工伤职工提供相应的协助。工伤职工对于工伤保险的赔付具有一定的急切性，用人单位在工伤保险基金领取有关费用后，应尽快发放给职工，避免不必要的争议。一般来说，由用人单位为工伤职工办理有关工伤认定、劳动能力鉴定、社会保险待遇支付的手续，能够有效避免劳资双方的争议；也可以避免个别劳动者在此过程中有损及用人单位利益与形象的行为。

相关法规

《工伤保险条例》

第十七条职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报劳动保障行政部门同意，申请时限可以适当延长。

……

用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。

《北京市工伤保险基金征缴、支付操作暂行办法》，

三、工伤保险待遇支付
第九条月报支付
参保单位、社保所在每月15日将工伤职工享受的一次性伤残补助金、伤残津贴、生活护理费或一次性工亡补助金、丧葬费、供养亲属抚恤金及鉴定申请人垫付的劳动能力鉴定费填入《北京市工伤保险基金支付月报表（一）》（以下简称《支付月报表（一）》表样附后），报送所属区（县）社保经办机构业务岗，区（县）社保经办机构业务人员与系统生成的《支付月报表（一）》核对无误后，转财务岗。
每月5日前区（县）社保经办机构业务人员将生成的《北京市工伤保险基金支付月报汇总表》（以下简称《支付月报汇总表》表样附后）审核无误后，同软盘一并报送市社保中心工伤科，市社保中心工伤科收到区（县）社保经办机构报送的《支付月报汇总表》及数据后，将数据读入系统，经审核无误后将《支付月报汇总表》转财务科。财务科于每月15日之前报送到市财政局。市财政局于每月30日前将本市支付参保单位工伤职工的工伤保险基金拨付到区（县）财政局，区（县）财政局于次月2日拨付到区（县）社保经办机构。区（县）社保经办机构于次月10日前拨付到参保单位或社保所。

典型案例：

职工发生工伤需要紧急治疗的，用人单位应该先支付工伤医疗费用

【案情】申请人：苗某，男，38岁，某市公安局矿区公安处经营科所属平岗矿四井临时采煤工。

被诉人：某市公安局矿区公安处经营科。

被诉人：王某，男，某市公安局矿区公安处平岗矿四井承包人。

申诉人苗某，于1996年10月8日在被诉方煤井作业时，因顶板冒落，将其胸、面部等多处砸伤，经住院治疗，至今未愈。由于被诉人不再继续支付医疗费、生活费，遂向某仲裁委员会提出仲裁申请，请求：①支付急需的医疗费及护理费、伙食补贴；②支付申诉人医疗终结前的工伤津贴。

【调查核实情况】

申诉人苗某确于1996年10月4日到某市公安局矿区公安处平岗矿四井(王某个人承包井)做临时采煤工。1996年10月8日，苗某在井下作业时，因顶板冒落将苗某多处砸伤，当即被送到平岗矿医院住院治疗。1996年11月29日苗某出院，此间承包人王某承担了住院的医疗费用。出院后苗某按医嘱，在家休治，王某不再继续支付苗某的医疗费和生活费。

【分析意见】

仲裁委员会根据上述调查情况，委托劳动行政部门对申诉人苗某进行了工伤认定，结果被认定为工伤。由于申请人的伤尚未痊愈，正在治疗期间。所以依据我国《企业职工工伤保险试行办法》的规定，被诉人应承担申诉人的继续治疗费用。仲裁委员会委托劳动鉴定委员会对伤者的病情进行了鉴定，其结论为：“1面部皮肤多发裂伤，下颌骨折，伴开颌及咬颌功能障碍；2腰椎1~4横突骨折；3左肩外伤，外展功能受限。继续治疗。”为了解决申诉人急需的医疗费、生活费，仲裁委员会做了部分裁决。

【仲裁结果】

仲裁委员会经调解不成，裁决如下：

根据劳动部〔1996〕第266号文件，即《企业职工工伤保险试行办法》的规定：

1被诉人王某，预付申诉人急需的医疗费3500元整；

2被诉人王某补发申诉人1996年10月8日~11月29日住院期间的护理费，伙食费补助费800元整；

3被诉人王某预付申诉人自受伤之日起至医疗终结前的工伤津贴5000元整；

4本案仲裁费650元整，由被诉人王某承担；

5以上款项合计9950.00元整，由被诉人王某于1997年4月30日前一次性付给申诉人苗某。该款项在承包人王某无力承担时，由被诉人某市公安局矿区公安处经营科负法律连带责任。

第七十一条乙方因为患病、生育需要社保基金支付有关费用的，在将相应的票据交付给甲方后，甲方有义务为乙方办理相关的报销手续。有关费用到达甲方帐户之日起三日内，甲方应将有关费用支付给乙方。

[条文解析]：帮助劳动者因为患病、生育向社保基金办理费用报销手续的，是用人单位的义务；有关费用到达用人单位的账户时，用人单位应及时将有关费用发放给劳动者，是考虑到有些劳动者在患病、生育后经济比较紧张急需这笔费用改善医疗、生活状况，而这笔钱本来就是他们本人的，用人单位及时支付给劳动者可以让他们感受到用人单位的关心。另外，需要提醒注意的是，女职工违反计划生育规定而生育的，不享受生育保险待遇。

相关法规：

《劳动和社会保障部关于印发城镇职工基本医疗保险业务管理规定的通知》

四、待遇审核
（一）按照有关规定确定定点医疗机构和定点零售药店，并与之签订服务协议，发放定点标牌。
（二）向缴费单位和个人发放定点医疗机构选择登记表，并组织、指导其填报。根据参保人员的选择意向、定点医疗机构的服务能力及区域分布，进行统筹规划，为参保人员确定定点医疗机构。
（三）指导缴费单位的基本医疗保险专管员（或缴费个人）填写基本医疗保险待遇审批表，按规定进行审核，并向参保人员发放基本医疗保险证（卡），同时将相关信息及时提供给定点医疗机构和定点零售药店。
（四）及时掌握参保人员的缴费情况及医疗保险费用支出的相关信息。对欠缴基本医疗保险费的单位（或个人），从次月起暂停由社会统筹基金向参保人员支付待遇。
（五）接受定点医疗机构、定点零售药店的费用申报以及参保人员因急诊、经批准的转诊转院等特殊情况而发生的费用申报，按有关规定进行审核。核准后向待遇支付环节传送核准通知，对未被核准者发送拒付通知。
（六）负责建立参保人员的基本医疗保险档案，主要包括就医记录、个人帐户及统筹基金的使用情况等。

……

五、待遇支付
（一）确认缴费单位或个人享受基本医疗保险待遇资料，编制人员名册与台帐或数据库。
（二）根据有关规定，研究确定基本医疗保险待遇的支付方式以及与定点医疗机构、定点零售药店的结算方式和结算时间。
（三）根据待遇审核环节提供的核准通知及申报资料，按协议规定的时间与定点医疗机构和定点零售药店进行结算，及时拨付结算款。
根据有关规定，核退个人垫付的应由基本医疗保险统筹基金支付的款项；为跨统筹地区流动的参保人员转移个人帐户余额；向参保人员继承人支付个人帐户结余款。
……

女职工劳动保护规定

（1988年7月21日）第十五条女职工违反国家有关计划生育规定的，其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理，不适用本规定。

中共中央、国务院关于进一步做好计划生育工作的指示

（1982年2月9日）对于不按计划生育的，要给予适当的经济限制。国家干部和职工，城镇居民，计划外生第二胎的，要取消其按合理生育所享受的医药、福利等待遇，还可视情况扣发一定比例的工资，或不得享受困难补助、托幼补助。

劳动部工资局复女职工非婚生育时是否享受劳保待遇问题

（1965年9月10日）甘肃省劳动局：你局八月三十一日（65）劳薪字第0678号函收到。现简复如下：女职工非婚生育时，不能按照劳动保险条例的规定享受生育待遇。其需要休养的时间不应发给工资。对于生活有困难的，可以由企业行政方面酌情给予补助。

[典型案例一]：

非婚生育享有生育待遇吗？

北京某公司的苏小姐被单位派往深圳，担任公司驻深圳办事处的副主任。在外地工作期间，苏小姐感到孤单、寂寞，不久便开始同深圳的一位小伙子恋爱并且同居，两个月后，怀了孕。父母得知此事后，强烈反对她在外地谈恋爱，希望她与那个小伙子断绝来往，尽快到当地医院做人工流产手术。但苏小姐对父母的意见置之不理，继续与那位小伙子同居。8个月后，就在她即将生产时，小伙子却突然抛弃了她。苏小姐回到北京生下了孩子。在家休息了两个多月后，苏小姐来到了公司，向公司提出了两个请求：（1）希望能将她调回北京工作。（2）要求享受生育保险待遇。公司经理只同意第一个要求，第二个要求则遭到了公司经理的拒绝。苏小姐一气之下将公司诉上了劳动争议仲裁委员会，结果是劳动争议仲裁委员会驳回了苏小姐的申诉请求。

[案件点评]：女职工有权享有生育享保险待遇。这不是说，只要女职工生育了，不管什么情况，都应该享受生育保险待遇。女职工享受生育保险待遇，是以建立合法婚姻关系、符合婚姻法和计划生育政策为前提的。因此，女职工非婚生育时，不能按生育保险规定享受相应待遇。

[典型案例二] 物业公司未给女农民工交生育保险，被判报销生育费用

2003年6月，董女士到某物业公司工作，双方签订了2003年9月19日至2004年9月18日的劳动合同。2004年7月董女士取得北京市生育服务证后，于当月28日在某妇幼保健院产下一女婴。后因生育费报销问题，董女士与物业公司产生纠纷，董女士向密云县劳动仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求物业公司给其报销生育费。2004年12月21日，仲裁委员会裁决物业公司支付董女士生育费4600余元。

2005年1月，物业公司起诉至一审法院称，医保不负担生育费用，公司未找到该费用报销的相关标准与方针政策，因此无法运作。且董女士未在公司指定的医疗机构进行检查、分娩，所花费用没有标准，无法报销。故请求撤销密云县劳动争议仲裁委员会的裁决。而董女士坚持要求物业公司按照仲裁裁决确定的内容履行给付义务。

一审法院经审理判决后，物业公司不服，以董女士系农民工，保险部门不为其上生育保险为由上诉到北京市第二中级人民中院。

二中院经审理认为，董女士在物业公司工作期间，在专科医院生育子女，其生育费用应由所在单位报销。物业公司称董女士为农民工不能上生育保险，没有相关配套文件规定相关标准，无法操作，且未在指定医院生育为由拒绝支付上述费用，缺乏依据，法院对物业公司的诉请不予支持。一审法院所作判决并无不当，应予维持。

第七十二条 (A)甲方根据自身的经济效益情况，为乙方办理补充商业保险或建立企业年金制度，在乙方符合条件享受补充商业保险或企业年金待遇的，甲方应及时为乙方办理相应的待遇支付手续。

(B)甲方承诺为乙方办理分红养老年金保险作为补充商业保险，无论何种分红养老年金保险险种，甲方承诺其为乙方支付的保险费用不低于（）元。

（C）甲方承诺为乙方提供以下（团体）商业保险：最高赔偿额不低于（）人身意外伤害险；基本医疗保险以外的补充医疗保险，对基本医疗保险不能报销的医药费（属于基本医疗保险目录的）的报销比例不低于90%。

（D）甲方为乙方投保雇主责任险，乙方从保险人处获得的误工费、医疗费、交通费及其他实报实销的项目的赔偿，不得再次向甲方主张权利，重复享受上述项目的相关待遇。

（E）如乙方服务期满，甲方承诺将从其参保（保险公司）的养老帐户中支付一定比例的保险金给予乙方（或者表述为：甲方承诺将从其参保的养老账户中属于乙方比例的养老保险金全部支付给乙方），具体比例由公司制度规定。

解析：本条A、B、C、D的选项是可以选择的，用人单位可以根据本单位的实际情况，选择任意一项或多项。补充商业保险与社会保险不同，它不属于国家强制实施的险种，而是用人单位的一种福利行为。用人单位为了提高员工的生产工作积极性，在一定范围内量力而行，可以为职工提供补充商业保险，提高员工的保障水平与福利待遇。A、B属于补充养老保险的范围，C是人身意外险与补充医疗保险，D是雇主责任险。由于雇主责任险涉及到支付工伤职工的误工费、医疗费、护理费、交通费的问题，这些项目一般是实报实销。但实务中，许多工伤职工在领取了保险公司的赔偿费用后，又向用人单位主张同样的权利，引发劳动争议。D款的约定，就是要避免这种情况的发生；劳动者的法定权利应该得到保障，但是应该有个限度。E款的设计，是为了鼓励优秀的员工留下来而专门设计的条款，用人单位的团体险是对所有雇员而言的，雇员中途离职，用人单位如果不向保险公司申请向劳动者支付保险金，则雇员不可能享受到团体养老保险的福利。

相关法规：

《中华人民共和国劳动合同法》

第五十条　用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》

第五条劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系后，请求用人单位返还其收取的劳动合同定金、保证金、抵押金、抵押物产生的争议，或者办理劳动者的人事档案、社会保险关系等移转手续产生的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。

典型案例：转移职工社会保险关系，用人单位被判补交社会保险费差额

黄某是广州市户籍人员，于1981年8月由肇庆驻穗办招聘入职，1995年12月1日与肇庆驻穗办签订无固定期限的劳动合同，一直在肇庆驻穗办下属旅业部工作，后待岗。2004年9月1日，黄某与肇庆大酒店签订一份无固定期限劳动合同，约定其工种为服务员。肇庆大酒店是肇庆驻穗办的直属企业。根据黄某的养老保险手册显示，肇庆驻穗办从1990年10月起在广东省肇庆市社保局为黄某参加社会保险。

由于肇庆市和广州市的社会养老保险待遇相差较大，黄某等广州市户籍员工多年来一直要求转移社保关系。1998年4月，肇庆大酒店为其12名职员办理了转移社保关系手续，这12名职员均是其领导及各行政部门的管理人员或行政人员。因肇庆大酒店没有同时为其余的普通职工办理转移社保关系手续，导致部分员工不满而四处投诉。2002年至2004年间，肇庆大酒店因员工转移社保关系事宜多次分别与肇庆市和广州市的社保机构联系，寻求支持和帮助。对此，肇庆市社保基金管理局复函表示：广州市户籍的职工非正常工作调动，要求转移社保关系到广州市社保中心的，由个人提出书面申请，征得单位同意并出具证明同意转移，在填报有关表格后办理停保手续。2004年7月28日，广州市社保中心以穗劳社办函[2004]185号《关于广州市肇庆大酒店养老保险问题的函》答复肇庆大酒店：“一、同意广州市肇庆大酒店为37名本市户籍职工补缴养老保险费。具体处理意见参考《在职职工补缴养老保险费申请表》的相关内容。二、单位和职工在外地已缴纳的养老保险费，可按相关程序办理转入手续。转入基金可对应补缴数额进行相应冲减。”

2004年4月，肇庆大酒店召开全体员工会议，向包括黄某在内的全体员工宣布了转移社保关系的相关规定。但是，肇庆大酒店没有明确告知员工关于社保费由用人单位和个人双方分别缴纳的国家规定，也没有与员工讨论有关转移社保关系时单位应付费用如何解决等问题，只是单方面强调转移社保关系只有单位才能办理，凡需补缴的差额费用，均由个人支付；凡不愿支付全部补缴费用的，单位一律不予办理转移社保关系手续。在这种情况下，双方(甲方为肇庆大酒店，乙方为职工)于2004年8月10日签订《协议书》，其中约定：“二、社会保险缴费基数按当年广州职工平均工资的60%申报，并按缴费基数计收个人应缴部份的50%，另50%甲方负责缴交（停薪留职除外）。三、预缴养老补交款（含滞纳金）与增员同步进行，乙方于2004年8月10-12日期间向甲方预缴补交款柒万元人民币，逾期不交款，不再补办增员手续。四、养老补交款及滞纳金的征收按广州社保基金管理中心核计的金额缴交，预交款及肇庆转入部分与核计实交数冲减后多除少补。五、医疗保险费应缴部份：退休前，个人应缴部份按缴费金额的50%缴交；退休后，医疗保险按当年广州社平工资的7.5%投保，个人应缴部份分别按距法定退休年龄计缴，距法定退休年龄一年的，个人缴交20%；距法定退休年龄二年的，个人缴交30%；距法定退休年龄三年的，个人缴交40%；距法定退休年龄四年以上的，个人缴交50%。”

在黄某按肇庆大酒店要求向广州市社保中心补缴养老保险费及滞纳金后，其社保关系转移手续得以办妥。根据广州市社保中心出具的《单位养老补收明细表》显示，黄某补缴的费用总额为45160.49元，其中注明“单位补缴”数额为23367.56元，“个人补缴”数额为1943.32元，“滞纳金”为19849.61元。

2005年4月，黄某看到《单位养老补收明细表》，发现其补缴的社保费分为“单位补缴”、“个人补缴”和“滞纳金”三部分。黄某认为“单位补缴”和“滞纳金”部分费用应由单位负担，遂在同年4月至11月间多次与肇庆大酒店交涉，后又于2005年11月8日与其他补缴了社保费的员工联名向广东省劳动和社会保障厅递交投诉信，要求劳动部门责成肇庆大酒店返还应属单位缴纳的社保费。广东省劳动和社会保障厅将该信转给广州市劳动和社会保障局处理，广州市劳动和社会保障局于2006年3月17日书面答复，建议黄某等员工通过劳动仲裁或相关法律途径解决纠纷。2006年4月21日，黄某向广州市越秀区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求肇庆大酒店退还其转移社保关系时补缴的社会保险费。广州市越秀区劳动争议仲裁委员会后以黄某的请求超出申请仲裁的时效为由，对黄某的申请书面决定不予受理。2006年5月8日，黄某向原审法院起诉，要求肇庆大酒店返还其单位应缴部分及滞纳金。一审期间，肇庆大酒店向法院提交一份《关于广州户口社保转广州投保的有关规定》，其背面有黄某与其他员工的签名，正面的内容为：“一、由本人申请，单位审批，同意办理。二、计补差额与投保基数都按当年社平工资的60%计算。三、按广州社保中心有关规定，肇庆转往广州的差额部分(按社保中心核计数)由个人自付。……” 对此，黄某不予确认，称当时肇庆大酒店要求愿意交钱的员工就在一张白纸上签名，但当时纸的背面并无上述内容，而且上述内容的第三条也只是指个人应缴部分由其自付。

据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第二条、《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十九条、第八十二条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十三条第（一）、（二）项，参照《关于贯彻〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的解释》第八十五条，《广东省养老保险条例》第五条、第九条、第十条，《广东省养老保险实施细则》第七条、第八条、第十九条的规定，于2006年12月15日作出判决：肇庆大酒店在判决发生法律效力之日起10日内支付转移社保关系时应由单位补缴的社保费23367.56元和滞纳金9924.80元给黄某。本案受理费50元由肇庆大酒店负担。判后，肇庆大酒店不服，向广州市中级人民法院提起上诉称：1、本案争议是因社保政策不统一引起的，其没有过错，也未隐瞒社保费分个人与单位缴纳的规定。2、目前法律与政策没有对因转移社保关系而产生的补缴费用问题作出规定，原审判决由其承担无法律依据。3、双方已达成协议，约定转移社保关系的全部费用由黄某自行承担。且黄某是利益的获得者，其自行承担全部费用符合公平诚信原则。4、事隔2年后，黄某才要求返还补缴的社保费和滞纳金，已超过了仲裁时效。请求撤销原审判决，驳回黄某的全部请求。

黄某答辩称：同意原审判决。肇庆驻穗办称：同意肇庆大酒店的意见。

二审法院认为：根据《广东省养老保险条例》和《广东省养老保险实施细则》的相关规定，养老保险费由职工本人及单位各自按工资的一定比例缴纳。肇庆大酒店在与黄某签订有关转移社保关系的协议前，没有明确将上述规定告知黄某，亦未与黄某等员工讨论在转移社保关系时单位应付费用如何解决等问题，而黄某在签约时亦无确认由其负担单位应缴的费用。有鉴于此，肇庆大酒店上诉主张由黄某个人负担全部补缴费用没有事实与法律依据，本院不予采纳。至于肇庆大酒店提交的《关于广州户口社保转广州投保的有关规定》，因黄某及其他员工的签名均在其背面，无法证明黄某是在明确同意其内容的前提下予以签名确认，故对肇庆大酒店据此提出的主张，本院不予支持。鉴于双方未对转移社保关系所产生的补缴费用问题作出明确约定，且已补缴的费用与正常社保费用一样分为个人与单位缴纳部分，原审根据相关法律规定判决肇庆大酒店承担单位应付部分并无不当。肇庆大酒店上诉表示不同意支付没有充分依据，本院不予支持。关于仲裁时效问题，因黄某在2005年4月发现补缴的社保费用分为三部分后，即与肇庆大酒店交涉，并向有关部分投诉，明确提出其权利主张，在有关部门答复后又及时向仲裁委员会提出了仲裁申请，故其请求并未超过仲裁时效。肇庆大酒店主张黄某超过时效的依据不足，本院不予采纳。二审判决维持原判。

第七十四条其他的保险福利待遇按照国家和地方及企业的有关规定执行。

条文解析：用人单位保险福利制度除了合同约定的内容外，国家和地方有强制规定的，用人单位也必须遵守。用人单位内部制度对员工福利有新规定的，应按照新规定执行，一般来说合同约定效力高于一般性的制度规定，本条款的约定在于将一般性的制度规定（及其变化）的内容纳入合同约定。有些地区、有些行业考虑到本地区、本行业的特点，为了加强对职工的保护，对职工的保险福利有一些新的强制性的规定。如《中华人民共和国建筑法》规定建筑施工企业必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险。《建设部关于加强建筑意外伤害保险工作的指导意见》进一步要求建筑施工企业全面推行建筑意外伤害保险工作，《北京市实施建设工程施工人员意外伤害保险办法（试行）》则对本地区的建设，施工企业做了具体的规定。属于北京建筑行业的企业，都必须遵守前述文件的规定，为所属职工办理施工人员意外伤害保险。有些企业集团根据企业特点，对所属子企业提出改善职工福利待遇的要求，子企业都应该遵守。对于本合同签订时无法确知的条款，劳资双方可以通过原则性的条款予以解决。

相关法规：

《中华人民共和国建筑法》

第四十八条　建筑施工企业必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，支付保险费。

《建设部关于加强建筑意外伤害保险工作的指导意见》

一、全面推行建筑意外伤害保险工作
　　根据《建筑法》第四十八条规定，建筑职工意外伤害保险是法定的强制性保险，也是保护建筑业从业人员合法权益，转移企业事故风险，增强企业预防和控制事故能力，促进企业安全生产的重要手段。2003年内，要实现在全国各地全面推行建筑意外伤害保险制度的目标。

《北京市实施建设工程施工人员意外伤害保险办法（试行）》

第二条凡在本市行政区域内从事建设工程新建、改建、扩建活动的建筑施工（含拆除）企业依法办理施工人员意外伤害保险，均应遵守本办法。

十、专项培训协议

第七十五条甲方承诺在本劳动合同期限内，派遣乙方赴外进行为期（）个月的＿＿＿＿专向技能培训。培训期超过（）个月的，甲、乙双方可以协商变更劳动合同，延长乙方在甲方的服务期限；甲、乙双方未及时变更劳动合同的，本合同期限自动延长（）年。双方也可另行签订培训协议，约定双方的权利义务。

[条文解析]:本条款是劳资双方关于专项培训的特殊约定。专项培训不同于企业内部的全员培训，它是用人单位必须支付货币、对劳动者进行（半）脱产专项技能培训的一种培训形式。企业内部的培训是依据法律规定对全体职工进行的教育培训，培训地点可以在用人单位内部进行，授课教师可以是本单位的员工或干部，它不以出资培训为前提，员工一般是不脱产的培训。而专项技能培训只是针对特定职工就某项技能进行的专项培训，以用人单位出资培训为前提，劳动者一般是脱产、半脱产的培训。

从用人单位来说，负有派遣职工前往指定地域或机构进行专项技能培训的义务，这是很多用人单位吸引人才的策略，很多刚参加工作的大学生可能并不特别看重工资的多少，却十分在意到用人单位后有没有技能培训的机会、有没有深造的空间。在合同中约定专项技能培训的内容，有利于提高劳动者的工作积极性。用人单位安排劳动者进行专项技能培训，是希望劳动者作为单位骨干可以更好的为单位服务，劳动者对应的义务就是延长服务期限。对于用人单位招聘时有承诺的劳动者特别是应届毕业生而言，一定要在劳动合同中约定专项培训的内容，以免用人单位的承诺不兑现，最好是将培训的期间、培训的内容或项目都在合同中列明。对于一些中小企业而言，由于缺乏严格的人力资源管理体系，最好在劳动合同中约定专项培训协议内容。一旦劳资双方没有签订培训协议或及时变更合同的，劳动者在服务期满后中途开溜的，可以依据劳动合同追究劳动者的违约责任。

相关法规：

《中华人民共和国劳动合同法》

第十七条　劳动合同应当具备以下条款：

……

劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

第二十二条　用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。

……

用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

《企业职工培训规定》

第四条企业职工培训应以培养有理想、有道德、有文化、有纪律、掌握职业技能的职工队伍为目标，促进企业职工队伍整体素质的提高。
企业职工培训应贯彻按需施教、学用结合、定向培训的原则。

第十四条参加由企业承担培训经费脱产、半脱产培训的职工，应与企业签订培训合同。
培训合同应明确培训目标、内容、形式、期限、双方的权利和义务以及违约责任。

第十八条由企业出资（有支付货币凭证）对职工进行文化技术业务培训的，当该职工提出与企业解除劳动关系时，已签订培训合同的按培训合同执行；未签订培训合同的按劳动合同执行。因培训费用发生争议的，按国家有关劳动争议处理的规定处理。

第七十六条乙方在＿＿＿＿＿＿培训期间所发生的费用，依照人力资源管理制度和财务作业流程向甲方报支。

[条文解析]:本条款是关于专项培训费用支付的约定。劳动者专项培训的费用由用人单位承担，培训费用包括培训之学费、杂费、办理相关证件费用、培训期间所发生的住宿、膳食、交通、出差补助、技术交流费用等一切围绕培训的完成所发生的合理费用。费用的预支与报销要严格遵照用人单位的人力资源管理制度与财务作业流程，如单位制度对乘坐交通工具有严格规定的，在什么范围内、什么样的职务可以乘坐什么样的交通工具，超过标准的就不得报销。根据财务制度，职工报销有关费用要凭票据据实报销，没有票据或者票据不符合财务规定的，不得报销。

相关法规：

《企业职工培训规定》

第九条企业应将职工培训列入本单位的中长期规划和年度计划，保证培训经费和其他培训条件。

第十一条企业应结合劳动用工、分配制度改革，建立培训、考核与使用、待遇相结合的制度。
第十二条企业对经批准参加脱产培训半年以内的职工,应发放基本工资、奖金及相关福利待遇(双方另有约定的可除外)。

第十五条企业应按照培训合同的规定，保证职工的学习时间，创造必要的学习条件，发挥所学专长。

第七十七条乙方在赴外＿＿＿＿＿进行专项培训期间或经甲方批准延长的期限内，甲方应向乙方支付全部工资及福利待遇。

[条文解析]:本条款是关于培训期内职工工资福利待遇的约定。职工培训期间(包括经单位批准的合同约定培训期后的延长期)应当视为职工正常的工作期间，职工参与培训是为了提高工作技能、更好的完成单位的工作任务或是向其他职工传授知识、技术，是为用人单位的工作服务的。因此，职工培训期的工资、奖金、津贴、补贴、社会保险及其他社会福利都应该按照职工正常上岗的标准落实相应的待遇。对于用人单位工资调整的，原则上参加培训的职工应该与上岗职工一样进行调整。参加培训的职工多为单位骨干，保持其培训期的相应工资待遇对于保护员工的工作积极性不无裨益。

相关法规：

第二十二条　用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。

劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

《企业职工培训规定》

第十二条企业对经批准参加脱产培训半年以内的职工,应发放基本工资、奖金及相关福利待遇(双方另有约定的可除外)。

第七十八条乙方未经甲方批准延期而违反本劳动合同第七十五条规定的期限，造成逾期未归，甲方有权解聘乙方的职务并按自动离职处理。对于培训费用，甲方有权要求乙方承担全额赔偿责任。

[条文解析]:本条款是关于劳动者培训期满逾期不归的处分事宜的约定。劳动者培训期满应该按照协议回用人单位履行合同服务期，有特殊情况不能及时回用人单位的，应当向用人单位请假或者说明情况，经用人单位批准延期回单位报到。劳动者无故逾期不归，多数是属于另有打算的，这是用人单位最忌讳的事情。用人单位支付专项费用给劳动者进行专项技能培训，劳动者逾期不归，影响用人单位的工作计划，专项培训的目标完全无法实现，属于劳动者单方面严重违纪也是严重违约的事情。《劳动部办公厅关于自动离职与旷工除名如何界定的复函》（劳办发＜１９９４＞４８号）明确表示：“《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第二条第（一）项中的“自动离职”是指职工擅自离职的行为。” 从劳动纪律上来说，劳动者无故缺勤，属于严重违纪行为。用人单位可以选择解除劳动关系，也可以选择除名处理。《企业职工奖惩条例》第十八条规定：“　职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过十五天，或者一年以内累计旷工时间超过三十天的，企业有权予以除名。” 劳动者违反培训协议约定，培训期满无故逾期不归，用人单位除了给与劳动者解除劳动关系的处分外，还可以向劳动者追偿培训费用，包括直接支付的培训费用还包括培训期间支付给劳动者的工资、奖金与其他福利待遇。

《中华人民共和国劳动合同法》

第二十二条　用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。

……

《企业职工培训规定》

第十六条职工应按照国家规定和企业安排参加培训,自觉遵守培训的各项规章制度,并有义务向本企业其他职工传授所学的知识和技能。

第十七条职工应履行培训合同规定的各项义务，服从单位工作安排，搞好本职工作。

第七十九条乙方要求提前解除劳动合同，经协商甲方同意时，劳动合同即解除，但乙方应向甲方支付违约金。

违约金依下列方式计算：违约金=（未服务期/总服务期）×培训费（培训费用包括甲方支付的：培训之学费、杂费、办理相关证件费用、培训期间所发生的住宿、膳食、交通、出差补助、技术交流费用等在甲方实际报支或由甲方实际支付的费用）。

[条文解析]:本条款是关于劳动者服务期未满，双方协商一致同意解除劳动合同时劳动者的违约金的约定。此处的培训费包括与培训有关的一切由用人单位支付的有关费用。培训协议中约定的服务期，是用人单位提供劳动者培训后所期望的服务期限；劳动者服务期未满提前解除劳动合同，势必给用人单位造成一定的损失，因此劳动者应支付一定的违约金。如果职工在试用期内可以不支付违约金，因为法律赋予劳动者在试用期内以随时解除劳动合同的自由。《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》就关于解除劳动合同涉及的培训费用问题作了说明：“用人单位出资（指有支付货币凭证的情况）对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。如果试用期满，在合同期内，则用人单位可以要求劳动者支付该项培训费用，具体支付方法是：约定服务期的，按服务期等分出资金额，以职工已履行的服务期限递减支付；没约定服务期的，按劳动合同期等分出资金额，以职工已履行的合同期限递减支付；没有约定合同期的，按５年服务期等分出资金额，以职工已履行的服务期限递减支付；双方对递减计算方式已有约定的，从其约定。如果合同期满，职工要求终止合同，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。如果是由用人单位出资招用的职工，职工在合同期内（包括试用期）解除与用人单位的劳动合同，则该用人单位可按照《违反＜劳动法＞有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发［１９９５］２２３号）第四条第（一）项规定向职工索赔。”劳动者提出提前解除劳动合同的，用人单位同意的，劳动者按照本条的约定向用人单位支付相应的违约金即可。

《中华人民共和国劳动合同法》

第二十二条　用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。

……

《企业职工培训规定》

第二十六条企业和职工不履行培训合同规定义务的,应当承担违约责任。

第八十条甲方不同意乙方提前解除劳动合同，乙方执意解除或擅自离职或因违法、违纪被公司辞退的，除按上述公式计算违约金外，还应向甲方支付赔偿金，赔偿其给甲方造成的损失。赔偿金依下列方式计算：赔偿金=（未服务期/总服务期）×培训期间的其它费用（其他费用指的是培训期间甲方向乙方支付的培训费以外的费用，包括：工资、奖金与其他福利等货币性待遇）。

[条文解析]: 本条款是关于劳动者服务期未满，单方面解除劳动合同时劳动者的违约金与赔偿金的约定。此处的培训费同本合同第七十九条的约定。职工在试用期内解除劳动合同，不需要支付违约金与赔偿金。本条款与本合同第七十九条的最大不同是，七十九条约定的是劳动者与用人单位协商一致解除劳动关系的情况下劳动者承担的违约责任，而本条是劳动者未经得用人单位同意的情况下单方面解除劳动关系所应承担的违约责任与赔偿责任。劳动者在培训期间，用人单位向其支付的费用不仅包括直接的培训费用，还包括用人单位向其支付的工资报酬福利待遇等费用。劳动者在培训期间并没有履行其在用人单位的工作职责，却可以享受正常上班到工资待遇；用人单位的付出是以劳动者履行服务期、为单位做出一定的贡献为代价的。劳动者单方面提前解除劳动合同，使得用人单位在劳动者培训期的付出无法获得相应的对价作回报。因此，劳动者不仅应向用人单位支付违约金，还应该赔偿用人单位的损失。

用人单位对于重要岗位职工提供专项培训，对其有较高的期望值，一定要在培训协议中纳入本条款，未雨绸缪。毕竟，过高的违约金与赔偿金，会让违约者三思而后行。

《中华人民共和国劳动合同法》

第二十二条　用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。

……

第九十条　劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

《企业职工培训规定》

第二十六条企业和职工不履行培训合同规定义务的,应当承担违约责任。

第八十一条服务期未满的，乙方提前解除劳动合同，乙方应于甲方办理解除劳动合同手续前支付违约金与赔偿金。

[条文解析]: 本条款是关于劳动者支付违约金与赔偿金的时间点的约定。劳动者服务期未满提前解除劳动合同，应向用人单位支付违约金与赔偿金；用人单位则向劳动者出具解除或者终止劳动合同的证明，双方的劳动关系终止。用人单位应在法定日期内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。那么，劳动者何时向用人单位支付违约金与赔偿金呢？如果不约定期限，劳动者解除劳动合同后，用人单位就有义务为劳动者出具有关解除劳动合同的手续，这是合同后义务，用人单位必须履行的不可抗辩的义务。用人单位出具解除劳动关系手续后，劳动者拒不支付的，用人单位必须通过劳动争议仲裁、民事诉讼的方式才能够实现劳动者履行义务的目的。而用人单位如果迟迟不出具相关手续的话，又需要为自己的行为承担侵权的法律责任。这绝对是人力资源的管理者所不愿意看到的结果。因此，必须约定一个明确的期限让劳动者支付违约金与赔偿金。什么期限合适呢？必须在用人单位出具解除劳动关系的手续前，约定劳动者向用人单位支付违约金与赔偿金。在劳动者未履行义务之前，用人单位有后履行抗辩权，无需为自己的行为承担侵权责任。

《中华人民共和国劳动合同法》

第二十二条　用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。

……

第五十条　用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。

用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。

《企业职工培训规定》

第二十六条企业和职工不履行培训合同规定义务的,应当承担违约责任。

《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》

第四条劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失：

(一)用人单位招收录用其所支付的费用；

(二)用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理；

(三)对生产、经营和工作造成的直接经济损失；

(四)劳动合同约定的其他赔偿费用。

十一、劳动合同的变更

第八十二条有下列情形之一的，甲乙双方应变更劳动合同并及时办理变更合同手续：

(一) 甲乙双方协商一致的；

(二) 订立本合同所依据的法律、法规、规章发生变化的。

[条文解析]：本条款是关于劳动合同变更的一般约定。劳动合同的变更是指劳动合同依法订立后，在合同尚未履行或者尚未履行完毕之前，经用人单位和劳动者双方当事人协商同意，对劳动合同内容作部分修改、补充或者删减的法律行为。劳动合同的变更是原劳动合同的派生，是双方已存在的劳动权利义务关系的发展[⑤]。

根据本条的约定，在以下情况下劳资双方应尽快变更劳动合同：1、劳资双方协商一致，同意变更合同的；2、法律、法规及公司规章制度发生变化的，影响本劳动合同法律效力的。

在一般情况下，只要用人单位与劳动者协商一致，即可变更劳动合同约定的内容。因为劳动合同是劳动关系双方协商达成的协议，从合同的订立、履行到解除、终止都可以达成协议，当然也可以协商变更；对于劳动合同约定的内容，只要是经双方当事人协商一致而达成的，都可以在协商一致后进行变更。但是，在变更劳动合同过程中，用人单位和劳动者之间应当采取自愿协商的方式，合同的一方当事人未经双方协商一致不得单方面变更劳动合同。合同一方的当事人（一般是用人单位），未经对方当事人同意而改变合同内容的，在法律上是没有法律效力的，变更后的劳动合同条款对另一方没有约束力，而且这种擅自改变合同的做法属于违约行为。一般来说，劳动合同的变更只是对原劳动合同的部分内容作修改、补充或者删减，而不是对合同内容的全部变更。对于需要变更的部分内容，当事人双方通过协商后，必须达成一致意见。如果在协商过程中，有任何一方当事人不同意所要变更的内容，则就该部分内容的合同变更就不能成立，原有的合同就依然具有法律效力。需要提醒注意的是，劳动合同的变更同样必须遵循与订立劳动合同时的原则，即遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。

在劳动合同订立时所依据的法律、法规、规章已经修改或者废止的情况下，劳动合同内容必须进行变更。劳动合同的签订和履行必须以不得违反法律、法规、规章的规定为前提。如果合同签订时所依据的法律、法规、规章发生修改或者废止，合同如果不变更，就可能出现与法律、法规、规章不相符甚至是违反法律、法规、规章的情况，导致合同内容因违法而失效。因此，根据法律、法规、规章的变化而变更劳动合同的相关内容，对用人单位于劳动者而言不仅是必要的，而且是必须的。

相关法规:

中华人民共和国劳动法（1994年7月5日）

第十七条订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。

劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规

《中华人民共和国劳动合同法》

第三十五条　用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。

变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

第四十条　有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

……

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

第二十六条　下列劳动合同无效或者部分无效：

（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；

（三）违反法律、行政法规强制性规定的。

对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。

[典型案例] 用人单位能否通过用人用自主权调整劳动者的岗位？

申诉人：张丽。

被诉人：南京尤德科技发展有限公司。

申诉人于2004年9月入职被诉人处从事行政秘书工作，劳动合同期限为2009年8月30日，劳动合同约定申诉人从事的工作岗位是“行政秘书”，工资为1380元。申诉人于2005年5月28日怀孕，被诉人于2005年10月9日书面通知申诉人，以申诉人工作期间表现未能符合岗位职责要求为由，在未与申诉人提前协商，未考虑申诉人系怀孕女职工，通知申诉人去公司仓库担任统计员职务，并随之降薪。

申诉人认为被诉人在申诉人怀孕期间明显不合理调工作岗位，并降低工资待遇的行为，严重损害申诉人合法权益，要求：1、被诉人撤消调岗降薪决定，继续履行劳动合同；2、被诉人按原工资标准支付至仲裁期间工资经济损失1380元/月及15%的工资赔偿金；3、被诉人承担本案仲裁费用：

申诉人张丽提供的证据有：1、劳动合同，证明双方存在劳动关系，申诉人工作岗位是行政秘书；2、工资帐户，证明申诉人的工资收入为1380元/月；3、岗位调整通知，证明被诉人违法调岗的事实；4、申诉报告，证明申诉人当天与领导协商，不同意调岗的事实，且单位没有给予答复；5、相片，证明申诉人不适合仓库工作，被诉人工作岗位调整不合理；6、处方，证明申诉人贫血不适合调整后的岗位工作。

被诉人南京尤德科技发展有限公司辩称：申诉人在任职行政秘书期间，工作表现未能符合工作岗位要求，且在员工中造成负面影响，为严肃公司管理，教育其本人，由公司领导找其谈话，并讨论调换工作岗位事宜。其本人虽表示不同意，但鉴于其实际工作表现确已不适合行政秘书岗位，经公司决策层讨论决定，给予岗位调整。按照公司相关规定，调岗调薪，工作岗位变动，岗位（职务）工资相应变动，但是基本工资未降低。所以对申诉人提出降低基本工资的疑义不成立。公司仓库统计员工作岗位职责无一处与劳动法相违背，更无不适合怀孕女工的工作内容，申诉人因上班离家远为由不肯接受公司的调整，是不能被诉人支持和接受的。

被诉人南京尤德科技发展有限公司提供的证据有：1、薪资管理条例，证明申诉人的工资虽调整，但未变动基本工资，以及对申诉人调薪的依据；2、《员工手册-人事聘用》，证明公司调整员工岗位的依据，申诉人个人工作表现不符合公司要求，对其进行调整是合理的，属正常行为；3、《综合部岗位职责-行政秘书》；4、工作表现鉴定，证明申诉人的工作表现不能符合行政秘书的岗位要求；5、《仓库岗位职责-统计员》，证明调整后的工作岗位内容无不适合怀孕女工之处，只是地点离市区较远，但不能证明不适合怀孕女工；6、《员工手册-奖惩条例篇》；7、《关于张丽同志自动离职的通知》；8、考勤纪录，证明申诉人应于2005年10月13日到新岗位报到上班，但申诉人在没有进行任何请假手续的情况下，未到新的工作岗位上班，是旷工多日的行为，按法律规定视同自动离职。

经审理查明，申诉人于2004年9月到被诉人南京尤德科技发展有限公司工作，双方签订了期限为2004年9月1日至2009年8月30日的劳动合同。合同约定：申诉人在综合部，从事行政秘书工作。工资为1380元/月。申诉人于2005年5月28日怀孕，被诉人于2005年10月9日书面通知申诉人，以申诉人工作期间表现未能符合岗位职责要求为由，对申诉人的工作岗位进行了调整，通知申诉人去公司仓库担任统计员职务，工资也有所降低。申诉人住南京市秦淮区夫子庙兴隆巷，原工作地点在南京市中山东路华泰证券，调整后的工作地点在夹岗，上下班路途较远。申诉人认为被诉人在申诉人怀孕期间明显不合理调整工作岗位，并降低工资待遇的行为，严重损害了申诉人合法权益。为维护自身的合法劳动权益，于2005年10月13日诉至仲裁委员会，要求：1、被诉人撤消调岗降薪决定，继续履行劳动合同；2、被诉人按原工资标准支付至仲裁期间工资经济损失1380元/月及15%的工资赔偿金；3、被诉人承担本案仲裁费用。劳动争议仲裁委员会于2005年10月20日立案受理。

劳动争议仲裁委员会认为，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利与义务的协议。依法订立的劳动合同，对当事人具有约束力。经劳动合同与当事人协商一致，劳动合同可以变更。被诉人以申诉人工作期间的表现不符合岗位职责要求为由，对申诉人的工作岗位进行了调整，双方既未协商一致，被诉人也没有提供证据证明申诉人不符合其工作岗位的要求，且申诉人尚处于孕期，被诉人作出的调岗决定，既不合理也不合法，应当予以撤消。对申诉人主张撤消被诉人的调岗降薪决定、继续履行劳动合同的申诉请求，本委予以支持。被诉人没有正当理由调整申诉人的工作岗位，造成申诉人无法在原岗位继续工作，应当赔偿其工资损失。对申诉人主张起诉人按原工资标准支付至仲裁期间工资经济损失1380元/月及15%的工资赔偿金的申诉请求，本委予以支持。

申、被诉人双方经调解无效，本委依照《江苏省劳动合同条例》第三条第一款、第三款、二十七条第一款，劳动部《违反（劳动法）有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条第三款、第三条第一款的规定，裁决如下：一、被诉人在本裁决书生效之日起五日内支付申诉人10月、11月两个月工资2760元，并加发15%的经济补偿金690元；二、撤消被诉人作出的《关于张丽同志工作岗位内部调整的通知》，双方按劳动合同约定继续履行劳动合同。

★案例解析：这是一起用人单位以劳动者不能胜任工作，将其调到其他岗位并降低工资待遇的案件。现实中存在部分企业为了降低劳动者的工资待遇，甚至为了逼迫劳动者自行辞职，以企业生产经营需要或者用人自主权等名义，擅自调整劳动者的岗位，并按调整后岗位的工资核定并降低劳动者工资待遇的情况。这样做严重侵犯了劳动者的权益。那么用人单位能否调动劳动者的岗位，应该如何调整呢？劳动者对这些问题必须有清醒的认识。

一、单位的用工自主权和调整劳动者工作岗位的条件。

一般情况下，用人单位会根据其职责任务和工作需要设置一定的工作岗位，并明确岗位的职责任务、任职条件和薪资水平。对于用人单位来说，根据生产经营需要和劳动者各方面情况，通过对劳动者的岗位调整与职、薪升降来实现自己管理自主权利，确实是必要的。但用人单位必须依法调整劳动者的工作岗位。对此，《劳动法》第４７条：“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平”。《全民所有制工业企业转换经营机制条例》（国务院第103号）第18条规定：“企业享有人事管理权”，其中规定企业对未上岗的管理人员、技术人员可安排其他工作，包括到工人岗位上工作；可以从优秀工人中选拔管理人员和技术人员；专业技术人员，其职务和待遇由企业自主决定。第19条：“企业享有工资、奖金分配权”，其中规定企业有权制定职工晋级增薪、降级减薪的办法，自主决定事实上晋级增薪、降级减薪的条件和时间。

但用人单位的用人自主权和工资分配权主要体现在招用劳动者之前，其可以自行设置岗位及其相应的工资待遇（但不得低于最低工资标准）。在招用了劳动者后，虽然可以通过行使用工自主权进行岗位调整，但会受到很大限制，除此之外只能依法进行劳动合同的变更调整劳动者岗位和工资待遇。

《劳动法》第17条规定：“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定”。在劳动合同有效期内变更劳动合同，一是要依据《劳动法》平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。二是必须由一方当事人提出变更劳动合同的建议并说明变更的理由和修改的条款，由对方限期表示意见，最后经双方协商一致签订书面的变更协议。只要符合以上条件，劳动合同双方可以就劳动岗位进行变更

二、用人自主权的限制。企业的用人自主权是法律赋予企业的权利，但是这种权利不是不受任何限制的。企业的用人自主权和工资分配权主要体现在招用劳动者之前，企业可以自行设置工作岗位和各岗位的工资待遇（但不得低于国家规定的最低工资标准）。但如果企业招用了劳动者后，就不能再以企业用人自主权和工资分配权来擅自调整劳动者的岗位和工资待遇。这时，用人单位只能通过合法的内部规章制度和劳动合同约定来实现对员工工作岗位和薪资的调整。用人单位可以依据相应的规章制度和劳动合同的约定，在用人单位的生产经营状况发生变化和对员工进行依法考核的基础上，根据对劳动者进行考核得出的结果，例如员工的身体状况、工作表现与业绩，判断该劳动者与岗位的要求是否相符合，决定该劳动者的岗位是否需要调整。所以劳动合同中约定或者规章制度中规定合同履行的客观情况发生变化，企业应可调整工作岗位和工资（不低于当地的最低工资）。如果不符合上面所列条件，用人单位调整工作岗位并降薪的行为就是违法行为。

所以说只有对于那些确实不胜任某一岗位的劳动者，企业才有权调整其岗位。但企业对此应当提供证明，证明岗位调整是具有充分合理性的，是在合理的范围内调整其到适当的岗位。

至于岗位调整后可否该按调整后的岗位核定其工资待遇，应该具体情况具体分析。一般情况下用人单位不能随意减少劳动者的工资待遇，如要调整工资待遇则既要考虑到调整岗位后工资待遇的合理性，但又不能因此导致劳动者的收入明显减少，甚至影响到劳动者的正常生活。

当然，在劳动者确实不胜任工作的情况下，企业与劳动者就调整岗位或者降低工资协商不成时，企业可以按照劳动法的规定，提前30日通知以劳动者不胜任工作为由解除劳动合同，并按国家规定支付经济补偿金。如果企业想逃避支付经济补偿金的义务，滥用调整岗位降低工资的权利，迫使劳动者无法接受新的岗位或工资而辞职，这是法律所不容许的。

另外，在双方签定劳动合同时，也可以对劳动者职薪升降与岗位调整进行约定，同时企业应当建立有效的绩效考核和劳动管理以及酬薪等制度，以此证明企业岗位、工资调整的合理性，这样既保证了企业的用人自主权，也保护了劳动者的合法权利。

三、职工不同意岗位调整的处理。

如果职工遭遇企业降级、降薪和调岗，应依法积极应对。现实中不少职工对岗位调整感到无法理解或者不能接受，采取一赌气，半个月不去上班，以为企业会拿我没办法。但实际情况往往是用人单位可以以职工连续旷工15天为由，作出与其解除劳动合同的决定。例如某一劳动者，其所在的部门被裁撤，因此不得不对该部门的人员进行重新安置，或者用人单位与劳动者在劳动合同中约定了用人单位根据经营的需要，可以在某些情况下调整其工作岗位，则用人单位将劳动者分配到其他部门工作是可以的。如果劳动者由于不愿意从事新工作，可与单位协商变更劳动岗位或者辞职，但不能采取过激的维权手段或者旷工，反而让单位抓到把柄，导致出现对自己不利的后果。

最后还要注意的是，在某些情况下职工可以要求用人单位调整自己的岗位。例如随着社会的不断发展，越来越多的女性加入到各行各业的工作中，成为职业女性。但是有些女性其工作环境中含有较高浓度的化学物质，这些毒害物质会影响女性的生殖机能，进而影响胎儿的健康发育，因此为提高人口素质，实现优生优育，这些职业岗位的妇女受孕时应暂时调换工作岗位。

第八十三条甲方发生合并或者分立等情况，本合同继续有效，继承权利义务的用人单位应该重新与乙方签订劳动合同。

[条文解析]：本条款是关于用人单位发生合并、分立等情况后变更劳动合同的约定，法律依据是劳动合同法第三十四条的规定。订立本条款的目的是督促用人单位一方在发生合并、分立的情况时，要在合并、分立的过程中与相关单位签署协议，安排新单位与劳动者签订劳动合同。用人单位的合并一般指两种情况，一是指，用人单位与其他法人或者组织联合成立一个新的法人或者其他组织承担被合并的用人单位的权利和义务。另一种情况是指一个用人单位被撤销后，将其权利和义务一并转给另一个法人或者其他组织。这两种情况下，签订本合同的用人单位在合并后均不再存在。为了保护劳动者的合法权益，合并后的法人或者其他组织作为一个新的用人单位承继了原用人单位所有的权利和义务，包括原用人单位对其劳动者的权利和义务。因此根据本条款的规定，用人单位订立劳动合同后合并的，原劳动合同继续有效，由合并后的新的用人单位继续履行该劳动合同。用人单位发生分立是指，在订立劳动合同后，用人单位由一个法人或者其他组织分裂为两个或者两个以上的法人或者其他组织，即由一个用人单位分裂为两个或者两个以上用人单位。用人单位的分立分为两情况：一种情况是原用人单位只是分出一部分财产设立了新的用人单位，原用人单位不因分出财产而终止；另一种情况是，原用人单位分解为两个以上的用人单位，原用人单位随之解体终止。为了充分保护劳动者的权利，本款规定了用人单位发生分立的，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利义务的用人单位继续履行。用人单位只要出现了合并、分立的情况，就必须安排劳动者与新的用人单位签订劳动合同，继承本合同的权利义务关系。

近年来，随着我国经济转型的发展，不少用人单位根据市场要求和国家的政策，进行了重组和改建。一些用人单位被兼并或者被撤销；另一些用人单位分立为新的用人单位。现在正逐渐由国有企业重组为主转向非国有企业重组为主，对于劳动合同的冲击以及劳动者的重新安置的问题在不断凸显。无论用人单位的这些改变是出于何种原因，其合并或者分立后，原劳动合同都是继续有效，都应该按照劳动合同法的规定继续履行。

相关法规:

《中华人民共和国劳动合同法》

第三十四条　用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。

《民法通则》

第四十四条 ……企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。

劳动部关于印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知

13、用人单位发生分立或合并后，分立或合并的用人单位可依据其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更原劳动合同。

37、根据《民法通则》第四十四条第二款“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担”的规定，用人单位发生分立或合并后，分立或合并后的用人单位可依据其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更、解除或重新签订劳动合同。在此种情况下的重新签订劳动合同视为原劳动合同的变更，用人单位变更劳动合同，劳动者不能依据劳动法第二十八条要求经济补偿。

[典型案例] 单位股权变换不能随意克扣员工工资

申诉人：杨某等15人。

被诉人：某市某数据设备公司。

被诉人：某市某生产服务合作总社。

杨某等15人，1985年因征地被安置在总社下属金华电线厂工作，后转到银杯汽车改装厂工作。1990年5月12日，银杯汽车改装厂与星海音像艺术服务公司二部合作开发科技产品，并签有《合作开发协议书》。根据协议规定“甲方（银杯汽车改装厂）负责原有人员的安置，并按规定标准支付其工资。乙方（星海音像艺术服务公司二部）应根据实际需要，优先安排甲方的多余人员。”后星海音像艺术服务公司二部撤销，由翔云电器公司继续履行协议。1992年翔云电器公司更名为翔宇公司。翔宇公司从1991年8月开始以银杯汽车改装厂名义代发杨某等15人工资。1996年3月31日停止代发。

银杯汽车改装厂已不存在，全部财产已移交约翔宇公司作为生产服务合作总社资金投入，全部财产计540万元。后生产服务合作总社将银杯汽车改装厂营业执照出租。

杨某等15名职工档案未办理转移到翔宇公司的手续。停发工资后，有6名职工已到国家规定的退休年龄，另有一人因病死亡。

分析意见：

本案将总社和翔宇公司作为共同被诉人，其理由是：

1.总社是翔宇和银杯的共同上级。

2.银杯财产已作为总社资金投入给翔宇，即总社在翔宇公司已占有一定股份。

3.职工人事档案是未从银杯转往翔宇，但其工资是由翔宇公司代发。

上述理由表明，总社和翔宇公司均与职工存在劳动关系，因此本案将其列为共同被诉人是有一定道理的。

本案在审理中认为两被告对职工的侵害的事实是存在的，有不可推卸的责任，因此在双方如何承担责任方面，采取了由两被告各承担50%的做法，以使案件简洁，便于保护职工的合法权益。

仲裁结果：

仲裁委员会裁决：

1.杨某等14名职工（死亡职工除外）1996年4月至10月的基本生活费每月180元，计7个月每人1260元，14人共计17640元，由某市翔宇数据设备公司和某市城市生产服务合作总社各承担一半，各计8820元；

2.张兴（死亡职工）1996年4月至6月生活费每月180元，计3个月540元，翔宇公司和总社各承担一半270元；

3.张兴丧葬费800元，翔宇公司和总社各承担400元；

4.总社为已符合退休条件的职工办理退休手续；

5.仲裁费300元，由翔宇公司和总社支付各150元。

★案件点评：本案是关于企业合并，工资应由谁继续履行合同的纠纷。根据《民法通则》第四十四条第二款“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担”的规定，用人单位发生分立或合并后，分立或合并后的用人单位可依据其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更、解除或重新签订劳动合同。如果用人单位没有与原用人单位的劳动者解除劳动合同的，应承担原用人单位的权利义务，与劳动者继续履行劳动合同。本案中，杨某等14人系银杯汽车改装厂职工，后因总社将银杯汽车改装厂作为自己的财产合并到翔宇公司，银杯汽车改装厂名存实亡。银杯汽车改装厂完成与翔宇公司的合并后，其全厂职工应由其权利义务承继单位—总社与翔宇公司—负责安置，原银杯汽车改装厂的职工的工资也应由总社与翔宇公司共同承担。因此，仲裁委的裁决是符合法律规定的。

第八十四条甲方发生经济性裁员、产业战略调整以及出现不可抗力事件等情况时，致使甲、乙双方无法按照本合同约定的内容继续履行的，甲、乙双方应协商变更合同。

[条文解析]：本条款是关于用人单位经营状况发生变化致使劳动合同无法履行的,用人单位与劳动者应协商变更劳动合同的约定。用人单位经营状况发生变化，导致劳动合同无法履行的情况，主要包括以下几种情况：1、用人单位因为濒临破产或是经营困难进行经济性裁员时，对留用的劳动者无法按原劳动合同履行的情况。用人单位进行经济性裁员以后，原有的工作岗位必然发生变化，留用的劳动者需要分配到新的工作岗位上去，在工作地点、工作内容、劳动报酬与福利待遇都会发生变化，因此需要变更劳动合同。2、用人单位产业战略调整时，原有的产业全部停止生产，原有的产品、生产技术与生产设备都被淘汰掉，意味着原有的工作岗位也全部不复存在。用人单位不可能再继续履行原劳动合同，在这种情况下，用人单位必须与劳动者变更劳动合同。就目前而言，高污染、高能耗企业在国家宏观政策调控下进行产业战略调整的几率是比较高的。3、用人单位出现不可抗力事件时，导致原有劳动合同无法履行。如因为火灾、洪灾或是其它自然灾害的，用人单位的财产遭受重大损害的，劳动者原有的工作岗位无法继续工作，或是劳动者无法在原来的工作地点继续工作的。另外，由于物价大幅度上升等客观经济情况变化致使劳动合同的履行会花费太大代价而失去经济上的价值。这是民法的情势变更原则在劳动合同履行中的运用。[⑥]在这种情况下，用人单位必须与劳动者变更劳动合同。

相关法规:

《中华人民共和国劳动合同法》

（一）依照企业破产法规定进行重整的；

（二）生产经营发生严重困难的；

（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

裁减人员时，应当优先留用下列人员：

（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；

（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；

（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

第四十条　有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

……

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

第八十五条乙方的工作技能明显超出本合同工作内容的要求或甲方岗位职业能力的要求，继续履行本合同对乙方显失公平的，甲、乙双方可以协商变更劳动合同。

[条文解析]：本条款是关于劳动者工作技能显著提升后用人单位应与劳动者变更劳动合同的约定。本条款主要是针对较长期或无固定期限劳动合同而言，劳动者经过一段时间的学习、培训与工作经验的积累，工作技能得到很大的提高，明显超出本合同约定岗位所要求的职业能力时，用人单位应与劳动者协商变更劳动合同。如本合同约定的是技师助理的工作岗位，在劳动者已经获得高级技师证书、达到高级技师的能力时，再继续履行本合同对劳动者而言是显失公平的，对用人单位而言也是一种损失。在事业单位，由于受到所谓编制的限制，所谓高职低聘，那是另外一个概念了。对于短期劳动合同来说也有这种情况的出现，由于就业形势紧张，很多高学历者为了能够在大城市特别是大企业就业，甘愿选择较低的工作职位以留下来。劳动者工作一段时间后认为自己的工作技能明显超出工作岗位的要求的，可以向用人单位提出变更劳动合同。需要注意的是，劳动者的工作技能必须是超出本工作岗位的职业能力要求，高学历、高职称的劳动者如果不从事本专业岗位，未必有明显超出工作岗位的职业能力。一个博士毕业生未必比一个本科生做行政主管的能力强，这是用人单位与劳动者都要注意的问题。

相关法规:

《中华人民共和国劳动合同法》

第四十条　有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

……

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

第八十六条国家对于乙方的工作岗位有特殊的资质要求，而乙方因个人原因失去该资质的，甲方应与乙方协商变更劳动合同，对乙方调换工作岗位。

[条文解析]：本条款是关于劳动者失去职业资质后变更劳动合同的约定。对于有特殊从业资格的劳动者而言，履行本合同的前提条件是拥有基本的从业资质。如用人单位聘用司机，其与该名员工签订劳动合同，约定该名员工的工作岗位是司机，驾驶本单位的某某型号的车辆。则该名员工履行劳动合同的前提是其拥有行车驾驶证，并且具有一定的驾车技能。某休息日，该员工工作之余，私自酒后驾车肇事，被公安交通管理部门吊销驾驶证。则该员工与用人单位的劳动合同自然无法履行。如果不解除劳动合同的话，用人单位势必要予其调整工作岗位，则其与用人单位原本签订的劳动合同无法履行。因此，双方必须协商变更劳动合同。

相关法规:

《中华人民共和国劳动合同法》

第四十条　有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

……

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

2、《中华人民共和国安全生产法》（2002年11月1日）

第二十三条生产经营单位的特种作业人员必须按照国家有关规定经专门的安全作业培训，取得特种作业操作资格证书，方可上岗作业。　

　特种作业人员的范围由国务院负责安全生产监督管理的部门会同国务院有关部门确定。

3、《中华人民共和国国家标准特种作业人员安全技术考核管理规则》（1986年3月1日）

３特种作业人员应具备的条件

　３．１年满十八岁以上。但从事爆破作业和煤矿井下瓦斯检验的人员，年龄不得低于二十周岁。

　３．２工作认真负责，身体健康，没有妨碍从事本种作业的疾病和生理缺陷。

　３．３具有本种作业所需的文化程度和安全、专业技术知识及实践经验。

　４培训

４．１从事特种作业的人员，必须进行安全教育和安全培训。

４．３培训的时间和内容，根据国家（或部）颁发的特种作业《安全技术考核标准》和有关规定而定。

４．４专业（技工）学校的毕业生，已按国家（或部）颁发的特种作业《安全技术考核标准》和有关规定进行教学、考核的，可不再进行培训。

７工作变迁

　特种作业人员要保持相对稳定。易地工作时，经所到地区的发证部门审核同意，可继续从事原作业。

第八十七条乙方因患病或非因工负伤，医疗期满后，经有关部门鉴定为部分或大部分丧失劳动能力，不能从事原工作的，甲、乙双方应该变更劳动合同，由甲方为乙方安排新的工作岗位。

[条文解析]：本条款是关于劳动者患病或非因工负伤未全部丧失劳动能力者变更劳动合同的约定。根据劳动部发布的《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》，医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，可以享受3个月到24个月的医疗期。有以下几类标准：(一)实际工作年限10年以下的，在本单位工作年限5年以下的为3个月；5年以上的为6个月。(二)实际工作年限10年以上的，在本单位工作年限5年以下的为6个月；5年以上10年以下的为9个月；10年以上15年以下的为12个月；15年以上20年以下的为18个月；20年以上的为24个月。第四条医疗期3个月的按6个月内累计病休时间计算；6个月的按12个月内累计病休时间计算；9个月的按15个月内累计病休时间计算；12个月的按18个月内累计病休时间计算；18个月的按24个月内累计病休时间计算；24个月的按30个月内累计病休时间计算。企业职工在医疗期内的病假工资、医疗救济费和医疗待遇按照国家和地方的规定执行。医疗期满后，企业职工非因工负伤致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，在医疗期内医疗终结，不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作的，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，终止劳动关系，办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇；被鉴定为五至十级的，医疗期内不得解除劳动合同。劳动者患病或非因工负伤经劳动能力鉴定为五至十级伤残的，不能从事原工作，用人单位必须为其调整工作岗位，只有在调整工作岗位后仍然不能胜任工作的，用人单位才可以解除劳动合同。用人单位为劳动者调整工作岗位的，应当与劳动者协商变更劳动合同。

中华人民共和国劳动法（1994年7月5日）

第二十九条　劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同：
　　（一）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
　　（二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；
　　（三）女职工在孕期、产假、哺乳期内的；
　　（四）法律、行政法规规定的其他情形。

《中华人民共和国劳动合同法》

第四十条　有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

……

第四十二条　劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：

……

（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

……

企业职工患病或非因工负伤医疗期规定(劳部发[1994]479号)

第六条企业职工非因工负伤致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，在医疗期内医疗终结，不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作的，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，终止劳动关系，办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇；被鉴定为五至十级的，医疗期内不得解除劳动合同。

第七条企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，医疗期满，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，并办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。

第八十八条当事人依据前面第八十二条、八十三条、八十四条、八十五条、八十六等条款的约定，一方要求变更本合同的，应将变更要求书面通知另一方，另一方应在15日内（含15日）书面答复对方；15日内未答复的视为不同意变更本合同。

变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本经双方签字盖章后生效，甲方与乙方各执一份。

[条文解析]：本条款是关于劳动合同的变更的程序性约定。

劳动合同的变更是指劳动合同依法订立后，在合同尚未履行或者尚未履行完毕之前，经用人单位和劳动者双方当事人协商同意，对劳动合同内容作部分修改、补充或者删减的法律行为。劳动合同的变更是原劳动合同的派生，是双方已存在的劳动权利义务关系的发展[⑦]。劳动合同的变更，必须经用人单位与劳动者双方协商一致，要遵循一定的法律程序。前面第八十二条对此作过解析，劳动合同的变更同样要遵循劳动合同签订时的原则，要遵守劳动合同法第十六条和第三条的规定。因此，劳动合同的变更程序要遵循以下原则：

1、劳动合同变更的时间必须在劳动合同生效期间或履行期间

用人单位于劳动者协商同意变更劳动合同，必须是在劳动合同依法订立之后，在合同没有履行或者尚未履行完毕之前的有效时间内进行。即劳动合同双方当事人已经存在劳动合同关系，如果劳动合同尚未订立或者是已经履行完毕则不存在劳动合同的变更问题。

2、劳动合同的变更必须坚持平等自愿、协商一致的原则

即劳动合同的变更必须经用人单位和劳动者双方当事人的同意。劳动合同的一方认为劳动合同需要变更的，需要向另一方发出要约，即将变更合同的具体要求通知合同对方，在不违背劳动合同订立的其他基本原则的情况下，用人单位与劳动者通过协商，就劳动合同的部分内容变更事宜达成一致。双方当事人可以依据有关法律法规的规定，经协商一致，就劳动合同的部分条款进行修改、补充或者删减，通过对双方权利义务关系重新进行调整和规定，使劳动合同适应双方的需要，从而保证劳动合同的继续履行。

3、劳动合同的变更必须坚持合法性原则。

劳动合同变更也并非是任意的，用人单位和劳动者约定的变更内容必须符合国家法律、法规的相关规定。劳动合同的变更与劳动合同的签订一样，违反法律、法规、规章的强制性规定的内容都是无效的。

4、劳动合同变更必须符合约定的形式：通过书面形式变更，经劳资双方签字盖章。

劳动合同的签订程序一般是用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。因此，劳动合同一经依法订立，即具有法律约束力，受法律保护，双方当事人应当严格履行，任何一方不得随意变更劳动合同约定的内容。劳动合同双方当事人经协商后对劳动合同中的约定内容的变更达成一致意见时，也必须达成变更劳动合同的书面协议，任何口头形式达成的变更协议都是无效的。一个最基本的合同常识是，书面合同的法律效力优于口头合同，因此劳动合同法明文规定劳动合同的“应当采用书面形式”。变更的书面协议应当指明对劳动合同的哪些条款作出变更，并应订明劳动合同变更协议的生效日期，书面协议经用人单位和劳动者双方当事人签字盖章后生效。本条的这一规定，是为避免劳动合同双方当事人因劳动合同的变更问题而产生劳动争议，也是为了防止口头约定一方出现违反诚实信用的行为。

5、劳动合同的变更要遵守及时进行的原则：一方向另一方发出变更合同的请求，合同它方应及时作出回应；未及时作出回应者，视为拒绝变更。

提出变更劳动合同的主体可以是用人单位，也可以是劳动者，无论是哪一方要求变更劳动合同的，都应当及时向对方提出变更劳动合同的要求，说明变更劳动合同的理由、内容和条件等。如果应该变更的劳动合同内容没有及时变更，由于原订条款继续有效，往往使劳动合同不适应变化了的新情况，从而引起不必要的争议。本条款约定“一方要求变更本合同的，应将变更要求书面通知另一方，另一方应在15日内（含15日）书面答复对方；15日内未答复的视为不同意变更本合同”，就是敦促合同双方应及时办理合同变更事宜。当事人一方得知对方变更劳动合同的要求后，应在对方规定的合理期限内及时作出答复，不得对对方的提出的变更劳动合同的要求置之不理，在约定的时间内未作出答复的，视为拒绝变更。要约方可以根据法律的规定做出自己下一个法律行为。因为根据劳动法第二十六条和本法第四十条的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，如果用人单位经与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，则可能导致用人单位可以单方解除劳动合同。

相关法规:

中华人民共和国劳动法

（1994年7月5日）第十七条订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规

《中华人民共和国劳动合同法》

第三十五条　用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。

变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

十二、劳动合同的中止

第八十九条甲乙双方协商一致，可以中止劳动合同。中止劳动合同需签订书面协议。劳动合同中止期限结束后，本合同自然恢复履行。

【法条解析】本条是关于协商中止劳动合同的约定。劳动合同中止是指在劳动合同履行的过程中，出现法定或者约定的状况，致使不能继续履行劳动合同，但是劳动合同关系仍继续保持的状态。劳动合同中止履行的，劳动合同约定的权利和义务暂停履行（但是法律、法规、规章另有规定的除外），待到法定或约定的原因消除后，劳动合同仍继续履行。对于劳动合同中止，我国的劳动法没有做出明确规定，只有在一些地方性的法规中有一些具体的规定。一般情况下，劳动合同签订生效后，用人单位和劳动者都应认真履行，如果出现不能履行的情形时，可以解除劳动合同。在实践中，经常会出现一些致使劳动合同暂时不能继续履行，但仍有可能履行的情形，在出现此类情形时，用人单位和劳动者有可能都不想解除劳动合同，那么双方可以约定中止劳动合同，原劳动合同的权利义务暂时中止履行，待中止情形消失后，原劳动合同继续履行。中止劳动合同时，用人单位与劳动者应当签订书面的中止劳动合同协议，并约定中止期限，以免发生不必要的争议。

【法律法规】

1、《安徽省劳动合同条例》

第二十二条　有下列情形之一的，劳动合同中止履行：

　　（一）用人单位和劳动者协商一致的；

　　（二）劳动者被依法限制人身自由的；

　　（三）因不可抗力致使劳动合同暂时无法履行的；

　　（四）法律、法规规定的其他情形。中止履行的情形消失，仍具备履行条件的，劳动合同继续履行，法律、法规另有规定的除外。

2、《上海市劳动合同条例》（２００１年１１月１５日上海市第十一届人民代表大会常务委员会第三十三次会议通过）

　第二十六条　劳动合同期限内，有下列情形之一的，劳动合同中止履行：

　　（一）劳动者应征入伍或者履行国家规定的其他法定义务的；

　　（二）劳动者暂时无法履行劳动合同的义务，但仍有继续履行条件和可能的；

　　（三）法律、法规规定的或者劳动合同约定的其他情形。

　　劳动合同中止情形消失的，劳动合同继续履行，但法律、法规另有规定的除外。

3、《江苏省劳动合同条例》

第二十六条有下列情形之一的，劳动合同可以中止履行:

(一)经双方当事人协商一致的；

(二)劳动者因涉嫌违法犯罪被限制人身自由的；

(三)发生不可抗力致使合同暂时不能履行的；

(四)法律、法规规定或者劳动合同约定的其他中止情形。

劳动合同中止期间，劳动关系保留。中止履行的情形消失，仍具备继续履行劳动合同条件的，应当继续履行；不具备继续履行劳动合同条件的，劳动合同终止。当事人继续履行劳动合同的，劳动合同中止的时间不计入劳动合同期限。

【典型案例】劳动合同中止期满后劳动合同的履行

小王是某合肥企业新招用的大学生。双方在劳动合同中约定：徐某担任企业产品的工艺设计工作，合同期二年，试用期为三个月。合同签定后，企业安排小王先到设计岗位担任辅助工作，小王在工作中努力学习，积极创新，受到了企业的嘉奖。三个月试用期过后，企业安排小王到正式设计岗位工作。半年后某天小王收到家中来电，称其父亲患病，希望小王能去看望。小王为尽孝心，决定请假前往。于是，他向企业请假3个月探亲，并表示请假期间不享受工资待遇。企业对小王的工作比较满意，同意了小王的请假要求，并希望其按时返回履行合同。三个月后，小王在家乡致电企业，称其父亲尚未痊愈，需要继续给予帮助，希望续假三个月。企业对小王虽然仍存好感，但认为再续假三个月时间太长，所以希望小王尽快回来。

一个月后，小王结束探亲回到企业上班，但是，企业告知小王：企业为正常经营已另用他人顶替小王工作，请小王另谋高就，同时交给小王一张终止劳动合同的通知。小王认为双方合同期未满，企业不能终止合同，双方于是发生争议。小王迫不得已向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委员会经过审理认为，企业同意小王请长假期间，劳动合同在履行中出现中止履行的情形。小王回来上班后，劳动合同中止的情形消失，双方应继续履行原劳动合同。遂撤销企业的终止劳动合同的决定，裁决企业继续履行劳动合同。

★ 案件点评：本案是因劳动合同中止而引发的纠纷。小王向企业请假回家照顾父亲致使劳动合同无法履行，在小王的申请下，用人单位同意中止劳动合同，那么小王与企业的劳动合同中止履行。但是待劳动合同中止的期限期满后，原劳动合同应继续履行。因此，企业终止劳动合同的做法是错误的，应继续履行与小王的劳动合同。

第九十条乙方办理停薪留职的，停薪留职期间，本合同中止。

【条文解析】本条是关于因停薪留职导致劳动合同中止的约定。停薪留职是指企业富余的固定职工，保留其身份，离开单位，从事政策上允许的个体经营。停薪留职是80年代初的事物，带有强烈的计划经济色彩，在那个时期，用人单位不能随便与固定职工解除劳动合同，造成很多用人单位人满为患的局面，为了减轻企业负担，发挥富余职工的积极性，克服企业人浮于事的现象，国家出台“停薪留职”政策，允许一部分富余职工，保留身份，离开单位，从事政策上允许的个体经营。上个世纪90年代以来，随着我国市场经济体制的不断完善以及我国劳动合同制度的实行，办理“停薪留职”的情况越来越少，目前只有少部分老国有企业或事业单位还存在“停薪留职”制度。停薪留职是典型的劳动合同中止的情形，停薪留职期间，原劳动合同中止履行，停薪留职期满后，劳动合同自然恢复履行

【典型案例】用人单位能否强迫劳动者办理停薪留职？

冯某1948年10月8日出生，1966年11月参加工作。2002年、2003年冯某经办湖南省某经营公司的北京、上海两笔业务，经公司原法定代表人彭某知悉并同意，因对方末依法履行合同，造成公司尚有50余万元货款尚未追回。冯某自2002年至2004年间一直未间断催款；2005年3月，公司明确提出要冯某停止一切工作，专职负责追回北京业务欠款，在北京业务欠款追回之前，暂时停发冯某的工资，一旦公款追回后，工资与差旅费一并补发和报销。此后，冯某仍在为追回上述业务欠款而努力，但没有结果。公司自2005年3月至今一直停发冯某的一切工资、奖金和福利待遇，并不报销或借支任何差旅费用。2006年5月，冯某向劳动争议仲裁委员会提起申诉，要求公司继续履行劳动合同，补发2005年3月至今的工资、奖金和福利待遇，以及报销因讨要欠款所花的差旅费。劳动争议仲裁委员会审理后做出裁决，裁决支持了冯某的申诉请求，要求公司支付冯某2005年3月至今的工资、奖金、福利待遇，并报销冯某因讨要欠款所花的差旅费。

★案件点评：劳动者依法应享受劳动权利和履行劳动义务。用人单位有义务安排劳动者适当工作、提供必要的工作条件和支付相应劳动报酬，用人单位不得随意停止劳动者工作和停发劳动报酬，亦不能只要求劳动者完成工作任务而拒绝提供完成工作任务相应的劳动条件。根据《劳动人事部、国家经济委员会关于企业职工要求“停薪留职”问题的通知》的规定，职工要求“停薪留职”，由本人提出书面申请，经单位行政领导批准后签订“停薪留职”的协议书，并报企业主管部门和当地劳动人事部门备案。因此，留薪留职需由劳动者提出申请、用人单位批准方可办理，用人单位不得强迫劳动者办理停薪留职。

本案中的公司虽然要冯某收回欠款，但又未提供必要差旅费用等工作条件，并且停发冯某劳动报酬，实质是为冯某办理停薪留职，中止劳动合同。根据《劳动人事部、国家经济委员会关于企业职工要求“停薪留职”问题的通知》的规定，用人单位强行与冯某中止劳动合同的行为是无法律依据的，用人单位应及时予以纠正。

【法律法规】

1、劳动部《关于贯彻〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》

9、原固定工中经批准的停薪留职人员，愿意回原单位继续工作的，原单位应与其签订劳动合同；不愿回原单位继续工作的，原单位可与其解除劳动关系。

2、《劳动部办公厅关于自动离职与旷工除名如何界定的复函》

三、《关于企业职工要求“停薪留职”问题的通知》（劳人计＜１９８３＞６１号）第二条、第六条中规定的职工要求停薪留职，未经企业批准而擅自离职的，或停薪留职期满后一个月内既未要求回原单位工作，又未办理辞职手续的，企业对其按自动离职处理，是指企业应依据《企业职工奖惩条例》有关规定，对其作出除名处理。为此，因自动离职处理发生的争议应按除名争议处理。

3、《劳动人事部、国家经济委员会关于企业职工要求“停薪留职”问题的通知》

二、凡是企业不需要的富余职工，可以允许“停薪留职”。凡是企业生产和工作需要而本人要求“停薪留职”的职工，要做好思想工作，使他们安心于现任的工作。对于未经批准而擅自离职的职工，按自动离职处理。

企业职工要求“停薪留职”去农村从事技术开发和各种经营工作的，只要生产、工作离得开，应积极予以支持。

三、“停薪留职”的时间一般不超过二年。“停薪留职”期间，不升级，不享受各种津贴、补贴和劳保福利待遇；因病、残而基本丧失劳动能力的，可按退职办法处理；从事非法活动，符合《企业职工奖惩条例》规定的开除条件的，原单位有权按开除处理。

四、“停薪留职”人员在从事其他有收入的劳动时，原则上应按月向原单位缴纳劳动保险基金，其数额一般不低于本人原标准工资的百分之二十。“停薪留职”期间计算工龄。

五、职工要求“停薪留职”，由本人提出书面申请，经单位行政领导批准后签订“停薪留职”的协议书，并报企业主管部门和当地劳动人事部门备案。要求从事个体经营的“停薪留职”人员，必须凭“停薪留职”协议书到当地工商行政管理部门办理登记手续。

六、“停薪留职”期满，本人愿意回原单位工作的，需在期满前一个月向原单位提出申请，原单位应给予安排适当的工作（已关停的企业由原企业的主管部门负责安排）；本人要求辞职的，经单位行政领导同意，可以按辞职处理。“停薪留职”期满后的一个月以内，本人既未要求回原单位工作，又未办理辞职手续的，原单位有权按自动离职处理。

4、《关于企业职工要求“停薪留职”问题的补充通知》

二、被判处管制、缓刑、监外执行的犯罪分子以及受留用察看处分的人员，不能停薪留职；受到一般行政处分的人员，可以停薪留职。
三、关、停的国营企业职工，由企业主管部门会同当地劳动人事部门统筹安排。一时安排有困难、职工本人又要求停薪留职的，经企业主管部门批准，也可以停薪留职。
四、对要求停薪留职到集体企业工作的职工，应尽量通过调动工作的办法解决。调动确有困难的，可以办理停薪留职。

第九十一条乙方被依法收容审查、逮捕、拘留、服刑期间，甲方可以中止本合同，中止期至乙方获得人身自由时止。

【法条解析】本条是关于劳动者因被依法限制人身自由而导致劳动合同中止情形的约定。乙方因被有关机关收容审查、逮捕、拘留而失去人身自由的，劳动合同也就必然不能继续履行。虽然是由于劳动者自身原因导致的劳动合同无法履行，但是由于劳动者还没有被定罪量刑，故用人单位不能依据《劳动法》第二十五条第四项和《劳动合同法》第三十九条第六项的规定与之解除劳动合同。但根据权利义务相对等原则，劳动者无法履行劳动合同时，用人单位也可以不履行劳动合同，即中止劳动合同。待有关部门对劳动者做出处理后，用人单位可依据有关部门的处理结果做出相应处理，如果属于被错误限制人身自由的，劳动者获得人身自由后，劳动合同也应继续履行，如果劳动者被定罪量刑或定罪但免于刑事处罚的，用人单位可依据《劳动法》第二十五条第四项和《劳动合同法》第三十九条第六项的规定与之解除劳动合同。

劳动者被追究刑事责任需要服刑的，用人单位可以依据《劳动法》第二十五条第四项和《劳动合同法》第三十九条第六项的规定与之解除劳动合同。但是对于一些犯罪情节较轻的，服刑期比较短的，用人单位可以从人道主义出发，可以不与之解除劳动合同，在被追究刑事责任的劳动者服刑期间，用人单位可与之中止劳动合同，待被追究刑事责任的劳动者恢复人身自由后，继续履行劳动合同。这样有利于劳动者更好的改造和尽快地悔过自新。

【法律法规】

1、关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见（1995年8月4日劳动部发布）

２８．劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。劳动者经证明被错误限制人身自由的，暂时停止履行劳动合同期间劳动者的损失，可由其依据《国家赔偿法》要求有关部门赔偿。

2、劳动部办公厅对《关于取保候审的原固定工不签订劳动合同的请示》的复函

中国海洋石油总公司：

你公司人事劳资部《关于取保候审的原固定工不签订劳动合同的请示》（〔96〕人劳便函1号）收悉。经研究，现答复如下：

关于用人单位对取保候审的原固定工是否与其签订劳动合同以及可否予以辞退处理的问题，可参照《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见）（劳部发〔1995〕309号）第28条有关规定办理。即：“劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。”对原固定工在取保候审期间，用人单位可以暂缓与其签订劳动合同，但不能以此为由予以辞退。在审理结束后，可视具体情况，依据有关法律法规进行处理。

3、《安徽省劳动合同条例》

第二十二条　有下列情形之一的，劳动合同中止履行：

　　（一）用人单位和劳动者协商一致的；

　　（二）劳动者被依法限制人身自由的；

　　（三）因不可抗力致使劳动合同暂时无法履行的；

　　（四）法律、法规规定的其他情形。中止履行的情形消失，仍具备履行条件的，劳动合同继续履行，法律、法规另有规定的除外。

4、《江苏省劳动合同条例》

第二十六条有下列情形之一的，劳动合同可以中止履行:

(一)经双方当事人协商一致的；

(二)劳动者因涉嫌违法犯罪被限制人身自由的；

(三)发生不可抗力致使合同暂时不能履行的；

(四)法律、法规规定或者劳动合同约定的其他中止情形。

第九十二条经甲方同意，乙方被借调到其它用人单位，与其他用人单位签订劳动合同的，甲乙双方可以中止劳动合同。

【法条解析】本条是关于因借调导致劳动合同中止情形的约定。这种情况主要存在大的集团公司中，有的集团公司下设数个有独立法人资格的子公司，劳动者只能与其中一个公司签订劳动合同，但在履行劳动合同时，集团公司往往从全局考虑，借调一些员工到其他子公司工作，但是被借调员工并不与原公司解除劳动合同，在此种情况下，用人单位可以为劳动者办理中止劳动合同手续，暂停履行劳动合同，待借调期满，被借调劳动者应返回原公司上班，继续履行原劳动合同。用人单位也可以从本单位的利益出发，由用人单位安排劳动者借调到其他用人单位，借调期间，原用人单位可以中止原劳动合同，待借调期满，被借调劳动者即回原用人单位工作，继续履行原劳动合同。

第九十三条劳动合同期内，乙方履行服兵役义务的，义务服兵役期间劳动合同中止。

【法条解析】本条是关于因劳动者赴兵役导致劳动合同中止情形的约定。履行服兵役义务是每一个公民应尽的光荣义务，用人单位也应积极鼓励员工履行服兵役义务。劳动者在服兵役期间，劳动合同必然无法继续履行，但为了鼓励劳动者履行服兵役义务、减轻劳动者的后顾之忧，用人单位不应因劳动者服兵役即解除劳动合同，在此期间，用人单位应中止劳动合同，待劳动者退役后，如果劳动者继续履行劳动合同的，用人单位应继续履行劳动合同。这里需要注意的是，劳动者服兵役即包括义务兵役也包括服现役不满10年的志愿兵。

【法律法规】

1、《中华人民共和国兵役法》

第五十六条义务兵退出现役后，按照从哪里来、回哪里去的原则，由原征集的县、自

治县、市、市辖区的人民政府接收安置：

　　……

　　（二）家居城镇的义务兵退出现役后，由县、自治县、市、市辖区的人民政府安排工作，也可以由上一级或者省、自治区、直辖市的人民政府在本地区内统筹安排。机关、团体、企业事业单位，不分所有制性质和组织形式，都有按照国家有关规定安置退伍军人的义务。

入伍前是机关、团体、企业事业单位正式职工的，允许复工、复职。

……

第五十八条志愿兵退出现役后，服现役不满十年的，按照本法第五十六条的规定安置；满十年的，由原征集的县、自治县、市、市辖区的人民政府安排工作，也可以由上一级或者省、自治区、直辖市的人民政府在本地区内统筹安排；自愿回乡参加农业生产或者自谋职业的，给予鼓励，由当地人民政府增发安家补助费；服现役满三十年或者年满五十五岁的作退休安置，根据地方需要或本人自愿也可以作转业安置。

2、《退伍义务兵安置条例》

第十一条义务兵入伍前原是国家机关、人民团体、企业、事业单位正式职工，退伍后原则上回原单位复工复职。对于因残、因病不能坚持八小时工作的，原工作单位应当按照对具有同样情况的一般工作人员的安排原则予以妥善安置。退伍义务兵原工作单位已撤销或合并的，由上一级机关或合并后的单位负责安置。

3、《上海市劳动合同条例》（２００１年１１月１５日上海市第十一届人民代表大会常务委员会第三十三次会议通过）

　第二十六条　劳动合同期限内，有下列情形之一的，劳动合同中止履行：

　　（一）劳动者应征入伍或者履行国家规定的其他法定义务的；

　　（二）劳动者暂时无法履行劳动合同的义务，但仍有继续履行条件和可能的；

　　（三）法律、法规规定的或者劳动合同约定的其他情形。

　　劳动合同中止情形消失的，劳动合同继续履行，但法律、法规另有规定的除外。

【典型案例】因服兵役中止劳动合同期间，用人单位能否解除劳动合同？

李浩是上海某化工厂的工人，与所在单位签订有为期3年的劳动合同。双方履行劳动合同到第二年期间，该年的征兵工作开始了，由于李浩正处于征兵年龄段中，加上各项条件都符合有关规定，被当地征兵部门征召入伍。

李浩参军入伍后的某日，李浩的家属收到了化工厂发来的信函，信函中说由于李浩已经应征入伍，将在几年之内不能正常履行劳动合同，考虑到双方签订合同时的情况已发生重大变化，所以单位决定与李某解除劳动合同，希望家属代理李浩前来办理解除劳动合同的相关手续。李浩家属将此事通知了李浩，李浩认为自己因履行国家兵役义务而无法正常履行劳动合同，但自己愿意在服役期满后继续回单位履行劳动合同，单位在自己服役期未满时不应当解除劳动合同，于是委托家属与单位交涉，双方就此产生争议。

双方理由：

化工厂认为：李浩由于应征入伍而无法正常履行劳动合同，双方签订合同时的情况已发生重大变化，根据有关规定，用人单位可以解除双方的劳动合同。

李浩认为：自己由于依法服兵役而不能正常履行合同，应与其他不能履行劳动合同的情况相区别；而且，自己在服役期满后意愿回单位继续工作，因此，用人单位不能解除与其签订的劳动合同。

★案件点评：

本案的争议焦点是劳动者应征入伍期间劳动合同如何处理的问题。劳动者依法履行服兵役义务期间，劳动者的劳动合同无法继续履行，应属劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化的情形，按照法律规定，在双方没有达成变更劳动合同的协议的情况下，用人单位可以解除劳动合同。但是，为了鼓励公民积极履行服兵役义务，并且兵役期满后，双方仍有继续履行劳动合同的条件和可能的，《上海市劳动合同条例》第二十六条规定：“劳动合同期限内，有下列情形之一的，劳动合同中止履行：〈一〉劳动者应征入伍或者履行国家规定的其他法定义务的：……”本案中，李浩虽因应征入伍无法正常履行劳动合同，但其情况属于应当中止履行的情形，根据《上海市劳动合同条例》的规定，化工厂不能以情况发生变化为由单方面解除劳动合同，双方应当中止现行劳动合同的履行，待李浩服役期满后双方恢复履行原订劳动合同。

第九十四条经甲方同意，乙方自费离职学习和培训的，甲乙双方可以中止劳动合同。

【法条解析】本条是关于因劳动者自费学习而导致劳动合同中止情形的约定。劳动者在用人单位处就业后，用人单位应加强对劳动者的职业培训，以提供其工作能力。劳动者也可以在用人单位安排的职业培训之外，自己自费参加培训或学习，有的培训和学习可能需要比较长的一段时间的脱产，这必然导致劳动者与用人单位的劳动合同不能继续履行，如果用人单位不同意劳动者脱产学习的话，那么劳动者则只能辞职或放弃学习。但考虑到，劳动者自费参加培训和学习，有利于提高其自身的整体素质，有利于提高其工作能力和业务水平，学成归来后，劳动者可以更好的为用人单位工作，因此，用人单位可以在劳动者离职学习和培训期间，中止劳动合同的履行，待劳动者学习和培训结束后，再恢复履行劳动合同。

【法律法规】

第九十五条劳动合同中止期间，甲乙双方不履行本合同约定的相关内容。

【法条解析】本条是关于劳动合同中止后，劳动合同如何履行的约定。劳动合同中止是指在劳动合同履行的过程中，出现法定或者约定的状况，致使不能继续履行劳动合同，但是劳动合同关系仍继续保持的状态。劳动合同中止期间，仅保留劳动关系，劳动合同约定的权利和义务暂停履行（但是法律、法规、规章另有规定的除外），待到法定或约定的原因消除后，劳动合同仍继续履行。在劳动合同中止期间，劳动者的社会保险费由劳动者自己承担，用人单位代为缴纳，如果双方有协议的，可以按照其协议履行。

【法律法规】

十三、劳动合同的解除

第九十六条经甲乙双方协商一致本合同可以解除。

【条文解析】本条是关于协商解除劳动合同的约定。劳动合同的解除，是指劳动合同在订立以后，尚未履行完毕或者未全部履行以前，由于合同双方或者单方的法律行为导致双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。劳动合同一经签订生效后，用人单位和劳动者都应认真履行，不得随意解除劳动合同。但是，在有的情况下，可能会出现一些致使劳动合同无法继续履行的情况，或者出现一些法律、法规、劳动合同约定的可以解除劳动合同情况时，用人单位与劳动者可以协商解除劳动合同，或一方依据法定事由或合同约定事由单方面解除劳动合同。有的时候，用人单位在没有可以单方面解除劳动合同的法定事由或劳动合同约定事由的情况下，用人单位从本单位的整体利益和实际情况考虑，需要与劳动者解除劳动合同的，用人单位可以与劳动者协商解除劳动合同。

【相关法规】

1、《中华人民共和国劳动法》

第二十四条　经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。

2、《中华人民共和国劳动合同法》

第三十六条　用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

【典型案例】批准辞职申请，是否属于协商解除劳动合同情形？

丁磊于1982年到沈阳飞彩机械厂工作， 1996年下岗。2002年9月14日，丁磊提出申请，上载明：“本人与企业协商要求解除劳动关系，企业为我补交养老保险、失业保险，档案送失业保险，其他无要求，望批准”。随后，沈阳飞彩机械厂与丁磊补签了2001年1月1日至2002年12月31日为期2年的劳动合同，之后为丁磊补缴了1996年至2002年10月23日期间的养老保险费。2002年10月23日，沈阳飞彩机械厂批准了丁磊2002年9月14日的申请，解除了双方补签的劳动合同，丁磊到失业保险部门报到，并已领取了事业救济金。后丁磊提起仲裁，要求沈阳飞彩机械厂给付经济补偿金等款项，仲裁委员会经审理裁决：一、被申诉人沈阳飞彩机械厂在裁决生效之日起15日内支付申诉人下列款项： 1、经济补偿金6720元(320元×21个月)；2、额外经济补偿金3360元（6720元×50％)；二、被申诉人沈阳飞彩机械厂在裁决生效之日起15日内为申诉人办理1992年至1996年期间的养老保险个人帐户的核实认定(以社保经办机构核定数额为准)。三、对申诉人的其他请求事项不予支持。四、申诉人预交的案件受理费和处理费100元由被申诉人沈阳飞彩机械厂偿付给申诉人。沈阳飞彩机械厂对此仲裁裁决不服，于2005年7月27日诉至法院。

原审法院经审理认为：提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。劳动争议发生之日是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。本案中，丁磊在2002年10月23日沈阳飞彩机械厂与其解除了劳动合同之后，已按时领取了失业保险金，即已知道其权利被侵害，却未能在60日内申请仲裁，同时也未能提供证据证明申诉时效存在中止、中断的事由，沈阳飞彩机械厂提出丁磊的请求超过时效的抗辩，经本院审查成立，丁磊的请求已超过诉讼时效，应驳回其请求。同时，根据丁磊2002年9月14日的申请来看，其已明确表示在企业为其补齐养老保险、失业保险外没有其他要求，沈阳飞彩机械厂也依此为其办理了养老保险及失业保险，应视为丁磊与沈阳飞彩机械厂就此协商一致达成了协议，丁磊放弃了除养老保险、失业保险之外的其他权利，现丁磊提出不是其真实意思表示，证据不足，不予确认，丁磊就此事对沈阳飞彩机械厂提出其他要求没有事实和法律依据。

原审法院判决：驳回被告丁磊对原告沈阳飞彩机械厂的全部诉讼请求。仲裁受理费和处理费100元，诉讼费200元由被告丁磊负担。

宣判后，丁磊不服，向二审法院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判。理由是：第一、本案没有超过诉讼时效，我们解除劳动合同之后没有申请仲裁，是因对方造成的，因为解除劳动合同之时，对方没有给我们解除合同通知书，因此没有超过申诉时效。第二、沈阳飞彩机械厂于2002年9月14日，采取欺诈、威胁、逼迫等手段让我抄写《申请》，在空白劳动合同、终止、解除劳动合同证明书上签名，该材料不能作为认定案件事实的依据。原审据此判决驳回我的诉讼请求属于认定事实不清，适用法律错误。

沈阳飞彩机械厂辩称：我们认为一审判决认定事实清楚，请求二审维持一审判决。因为双方间没有劳动关系。

二审法院认为：丁磊系沈阳飞彩机械厂的职工，丁磊于1996年下岗后，沈阳飞彩机械厂一直拖欠其养老保险和失业保险，丁磊多次要求沈阳飞彩机械厂为其补交养老保险费和失业保险费，为此丁磊于2002年9月14日书写了申请，内容为：本人与企业协商，要求解除劳动关系，企业为我补交养老保险，失业保险，档案送失业保险，其它（他）无要求，望批准。沈阳飞彩机械厂遂与丁磊补签了为期两年的劳动合同（2001年1月1日至2002年12月31日），并于2002年10月23日，又与丁磊解除了双方补签的劳动合同并未超出丁磊申请的内容。

关于丁磊主张双方解除劳动合同时沈阳飞彩机械厂应支付其经济补偿金等款项的问题。因双方是基于丁磊的申请而解除劳动关系的，且丁磊自己书写申请，只要求企业为其补交养老保险，失业保险，档案送失业保险，其他无要求。尽管丁磊称该申请是沈阳飞彩机械厂事先拟好的格式让其自己照抄的，但丁磊对书写该申请的法律后果应该是清晰明白的，其为了要求企业为其补交养老保险，失业保险，档案送失业保险而自愿放弃其他合法权益，应该视为对其自己权利的处分，并未违反相关法规的禁止性规定，应该认定为有效。原审据此驳回其诉讼请求并无不当。

综上，丁磊要求撤销原审判决，依法改判的上诉请求，二审法院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由丁磊承担。

★案件点评：本案是一个关于解除劳动合同支付经济补偿金纠纷的案件。根据《中华人民共和国劳动法》第二十八条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条的规定，协商解除劳动合同时，用人单位需要支付经济补偿金。因此，要判断本案中的沈阳飞彩机械厂是否需要支付丁磊解除劳动合同的经济补偿金，首先要分析沈阳机械厂是否是与丁磊协商解除劳动合同。本案中，丁磊于1996年下岗，由于沈阳飞彩机械厂一直拖欠社会保险金，因此，不得以于2002年9月14日书写了解除劳动关系申请，内容为：本人与企业协商，要求解除劳动关系，企业为我补交养老保险，失业保险，档案送失业保险，其它（他）无要求，望批准。看似是丁磊单方面与沈阳飞彩机械厂解除劳动合同，但实际上并非如此，因为丁磊2002年9月14书写的是解除劳动合同申请，这只是一个要约行为，该要约的内容能否实现取决于沈阳飞彩机械厂承不承诺该要约，如果沈阳飞彩机械厂不批准，那么丁磊与沈阳飞彩机械厂的劳动合同仍继续有效，双方均应继续履行，如果沈阳飞彩机械厂批准了，那么就可以认定丁磊与沈阳飞彩机械厂解除劳动合同是双方协商一致的结果，事实上，2002年10月23日沈阳飞彩机械厂批准了丁磊的申请，并与其办理了解除劳动合同的手续，因此根据《中华人民共和国劳动法》第二十八条的规定以及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条的规定，沈阳飞彩机械厂应向丁磊支付经济补偿金。

一审、二审法院之所以出现判决错误，主要是没有认清辞职申请的性质，如果劳动者向用人单位递交的是解除劳动合同的通知书，那么依据《中华人民共和国劳动法》第三十一条的规定，不管用人单位同不同意，劳动合同都可以在30天后解除，此时，用人单位可以不必支付经济补偿金。但是如果劳动者向用人单位递交的是辞职申请，那么30天后，劳动合同并不必然解除，因为用人单位拥有辞职申请的否决权，如果用人单位不批准其申请的话，劳动合同则应继续履行，如果用人单位批准其申请的话，则视同劳动者与用人单位协商解除了劳动合同，则用人单位应依据《中华人民共和国劳动法》和《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的相关规定，支付劳动者经济补偿金。

第九十七条乙方具有下列情形之一的，甲方可以解除劳动合同：

在试用期间被证明不符合录用条件的；

严重违反劳动纪律或甲方规章制度的；

严重失职，营私舞弊，给甲方利益造成重大损害的；

乙方没经过甲方同意同时与其他用人单位建立劳动关系或者兼职的，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经甲方提出，拒不改正的；

5、泄露甲方商业秘密或为竞争对手效力，给甲方造成重大影响或经济损失的；

6、生活作风不端正，受到治安处罚，或者严重扰乱甲方生产、工作秩序的，受到甲方两次处分的；

违反本劳动合同，对甲方造成严重损失的；

以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

应聘时，提供虚假证件的；

被依法追究刑事责任，被劳动教养、判刑（含缓刑）的。

【条文解析】本条是关于因劳动者的过失而使用人单位单方解除劳动合同的规定。劳动合同一经签订生效，劳动者和用人单位都应认真履行。但如果因为劳动者的过错造成劳动合同无法履行或劳动者的行为造成用人单位重大损失、扰乱用人单位工作秩序的，用人单位应有权解除与劳动者的劳动合同，保障用人单位的合法权益。因此，法律规定了用人单位在这种情况下可以单方面解除劳动合同，同时用人单位也可以在与劳动者签订劳动合同时，约定一些单方面解除劳动合同的情形。本条第1、2、3、4、8、10项内容是《中华人民共和国劳动合同法》中规定的用人单位可以单方面解除劳动合同的法定事由，其余第5、6、7、9项是用人单位可以与劳动者约定的单方面解除劳动合同的事由。

1、在试用期间被证明不符合录用条件的。这是法定的用人单位单方面解除劳动合同事由。所谓试用期，又叫适应期，是指用人单位和劳动者为相互了解、选择而在劳动合同中约定的不超过6个月的考察期。目的是让劳动者和用人单位相互考察，以决定是否继续建立劳动关系。如果劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。

2、严重违反劳动纪律或甲方规章制度的。这是法定的用人单位单方面解除劳动合同事由。用人单位的规章制度是用人单位制定的组织劳动过程和进行劳动管理的规则和制度的总和。也称为内部劳动规则，是企业内部的“法律”。劳动者与用人单位建立劳动关系后，劳动者应严格遵守用人单位的规章制度和劳动纪律，如果劳动者严重违反用人单位的规章制度和劳动纪律，必然扰乱用人单位的正常工作秩序和生产秩序，不利于用人单位开展正常的工作，因此，劳动法和劳动合同法规定用人单位在此种情形下，可以单方面解除劳动合同。

3、严重失职，营私舞弊，给甲方利益造成重大损害的。这是法定的用人单位单方面解除劳动合同事由。劳动者在履行劳动合同期间，不能按照岗位职责履行自己的义务，违反其忠于职守、维护和增进用人单位利益的义务，有未尽职责的严重过失行为或者利用职务之便谋取私利的故意行为，使用人单位有形财产、无形财产遭受重大损害，但不够刑罚处罚程度的，用人单位可以解除与劳动者的劳动合同。

4、乙方没经过甲方同意同时与其他用人单位建立劳动关系或者兼职的，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经甲方提出，拒不改正的。这是法定的用人单位单方面解除劳动合同事由。劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，即我们通常所说的“兼职”。我国有关劳动方面的法律、法规虽然没有对“兼职”做禁止性的规定，但作为劳动者而言，完成本职工作，是其应尽的义务。从事兼职工作，在时间上、精神力上必然会影响到本职工作。作为用人单位来讲，对一个不能全心全意为本单位工作，并严重影响到工作任务完成的人员，有权与其解除劳动合同。

5、泄露甲方商业秘密或为竞争对手效力，给甲方造成重大影响或经济损失的。这是约定的用人单位单方面解除劳动合同事由。劳动者应维护用人单位的利益，保守用人单位的商业秘密，履行竞业禁止义务，否则，给用人单位造成重大影响或经济损失的，用人单位可以根据劳动合同的约定，与之解除劳动合同，否则，有使用人单位进一步遭受损失的可能。

6、生活作风不端正，受到治安处罚，对用人单位形象产生严重不良影响的；或者严重扰乱甲方生产、工作秩序的，受到甲方两次处分的。这是约定的用人单位单方面解除劳动合同事由。劳动者应洁身自好，尊重社会公德、公序良俗，以维护用人单位的良好形象，如果劳动者因生活作分不端正，受到治安处罚的，严重影响用人单位声誉的，用人单位可以依据合同约定，解除劳动合同。劳动者应遵守用人单位的规章制度，维护用人单位的生产、工作秩序，如果劳动者严重扰乱甲方生产、工作秩序，并受到用人单位两次处分的，用人单位可以依据合同约定解除劳动合同。

7、违反本劳动合同，对甲方造成严重损失的。这是约定的用人单位单方面解除劳动合同事由。劳动者应认真履行劳动合同，如果违反劳动合同中的约定，给用人单位造成严重损失的，用人单位可以依据劳动合同约定解除劳动合同。

8、以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。这是法定的用人单位单方面解除劳动合同事由。订立劳动合同时，用人单位和劳动者应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则，如果任何一方利用任何一种行为手段而使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，均违反了意思自治的基本原则，是被法律所禁止的，因此自然允许利益受损者解除当事人之间的合同关系。

9、应聘时，提供虚假证件的。这是约定的用人单位单方面解除劳动合同事由。订立劳动合同时，用人单位和劳动者应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则，劳动者不能使用虚假证件应聘，虚假证件包括身份证件、学历证件、资格证件等等，劳动者使用虚假证件一是说明使用者有违诚信，二是可能给用人单位造成一定不利后果，如童工使用成年人的身份证容易造成非法用工，成年人使用他人身份证，可能导致不能享有社会保险待遇。因此，用人单位可在劳动合同中约定这种情况为解除劳动合同的情形。

10、被依法追究刑事责任的。这是法定的用人单位单方面解除劳动合同事由。劳动者被依法追究刑事责任，说明劳动者的行为是严重的违法乱纪行为，如果继续与之保留劳动关系，可能会给用人单位造成不可预见的损失，因此，法律规定用人单位可以与之解除劳动合同。

【相关法规】

1、《中华人民共和国劳动法》

第十七条　订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。

　　劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。

第十八条　下列劳动合同无效：

　　（一）违反法律、行政法规的劳动合同；

　　（二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。

　　无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。

　　劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。

第二十五条　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

　　（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

　　（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；

　　（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；

（四）被依法追究刑事责任的。

2、《中华人民共和国劳动合同法》

第三条　订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。

依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。

第三十九条　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。

【典型案例一】劳动者伪造学历订立劳动合同的劳动争议处理

【案情简介】

原告（被上诉人）：谢海冰

被告（上诉人）：上海宏风装修装饰有限公司

谢海冰于2004年4月9 日应聘进入上海宏风装修装饰有限公司（以下简称“宏风公司”）。同年5月11日，双方签订了为期一年的劳动合同，合同期限自2004年5月11日至2005年5月10日，试用期自2004年4月12日至2004年5月10日。合同约定谢海冰任宏风公司总报价师，并约定了谢海冰的月工资、奖金、保密补贴等。2004年9月30日，宏风公司认为谢海冰在工作中严重失职且工作效率差，并认定谢海冰伪造同济大学学历及曾在上海某家庭装潢有限公司任工程总监的工作经历，故作出《关于对谢海冰处理决定》：免去被上诉人总报价师职务，并予以立即辞退。同年10月28日，谢海冰办理了离职人员移交手续。

同年11月11日，谢海冰向劳动争议仲裁委员会提出申请，要求宏风公司退还押金、支付奖金、工资等。同年12月5日，宏风公司以谢海冰采用欺诈方式与宏风公司订立劳动合同，合同约定的工资条款无效为由提出反请求，要求谢海冰退还工资差额并赔偿损失。2005年1月31日，仲裁委员会裁决，因谢海冰2005年1月6日、1月22日开庭未到庭，按撤回申请处理，同时也未支持宏风公司的反请求。

谢海冰、宏风公司均不服仲裁裁决，分别向法院提起诉讼，要求法院判令支持各自在仲裁时提出的请求。

【审理与判决】

一审法院审理后认为，双方签订的合同合法有效。宏风公司若认为谢海冰不称职，应提前一个月通知解除合同。现宏风公司未履行提前通知义务便解除与谢海冰的劳动合同，构成违约。据此作出判决：一、宏风公司退还谢海冰押金；二、宏风公司支付谢海冰2004年7月至10月的工资、奖金；三、宏风公司支付谢海冰一个月替代期工资；四、宏风公司支付谢海冰解除劳动合同的经济补偿金；五、宏风公司支付谢海冰上述二、四项钱款的经济补偿金；六、驳回宏风公司的诉讼请求；七、仲裁费人民币600元，由谢海冰负担100元，宏风公司负担500元。

判决后，宏风公司不服，提出上诉，认为谢海冰采用欺诈手段与其签订的劳动合同应当判定无效，故要求撤销原审判决，依法改判，支持宏风公司在原审中提出的诉讼请求。谢海冰答辩称，原审判决正确，请求维持原判。

二审查明，谢海冰在应聘宏风公司职务时，所提供的同济大学的毕业证书及其所述曾任上海某家庭装潢有限公司工程总监等相关职务皆为伪造和虚构。

二审法院认为，谢海冰伪造学历及工作经历，采用欺骗的手法与宏风公司签订劳动合同，该合同应当被认定为无效。对于该无效行为，谢海冰应承担法律责任。但鉴于谢海冰以总报价师的职务在宏风公司工作数月，已形成了事实劳动关系，故对于其以总报价师之职在工作期间的工资应按合同给付。由于谢海冰主观上存在恶意，故宏风公司对提前解除合同不承担违约责任，所以对于谢海冰要求宏风公司支付提前解除合同的替代期工资及经济补偿金等的诉讼请求不予支持。

据此，二审法院作出判决：一、撤销一审民事判决第二、三、四、五、六、七项；二、维持一审民事判决第一项；三、上诉人上海宏风装修装饰有限公司支付被上诉人谢海冰自2004年7至10月的未发工资、奖金；上述二、三项钱款，上诉人应于判决生效之日起十日内给付；四、被上诉人谢海冰、上诉人上海宏风装修装饰有限公司的其余诉讼请求不予支持；五、仲裁案件受理费人民币600元，由上诉人上海宏风装修装饰有限公司负担 300元，被上诉人谢海冰负担300元。

【案件点评】

本案的争议焦点主要是：1、劳动者以伪造的学历与工作经历与用人单位签订的劳动合同是否应当认定为无效；2、无效劳动合同应当如何善后处理。

一、谢海冰伪造学历与工作经历的行为属于欺诈行为，因此签订的劳动合同属于无效劳动合同

《中华人民共和国劳动法》第十八条第一款第（二）项规定，采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同为无效劳动合同。本案的关键就在于认定劳动者谢海冰的伪造学历与工作经历的行为是否属于欺诈行为，只要构成欺诈行为，则该劳动合同无效。那么什么情况属于欺诈行为？《劳动法》没有明确的规定。我们可以参照一般民事法律的规定，因为劳动法与民法之间是特别法与普通法的关系，在特别法没有规定时，适用普通法的一般规定与法律原则。我国《民法通则》第五十八条第一款第（三）项规定，一方以欺诈、胁迫等手段，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为应当认定为无效民事行为。《合同法》第五十四条规定，一方以欺诈、胁迫的手段，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。本案中，谢海冰采取欺诈手段伪造同济大学的学历、伪造在某公司担任工程总监的工作经历，骗取宏风公司的信任，使宏风公司误以为谢海冰是一个具有很强工作能力的人才，因而聘请了他担任公司的总报价师这一重要职务。事实上谢海冰的工作能力根本达不到公司的要求。谢海冰以欺诈的手段，使得宏风公司在违背了自己真实意思的情况下与其签订了劳动合同，是明显的欺诈行为。符合《劳动法》第十八第一款第（二）项规定的情况，故该劳动合同属于无效劳动合同。无效劳动合同应如何处理呢？《劳动法》第十八条第三款规定，“劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。”只有确认为无效劳动合同，才能确认该劳动合同不具有法律效力。《劳动法》第十八条第二款规定，“无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。” 所以，宏风公司请求劳动争议仲裁委员会与人民法院依法确认该劳动合同无效是正确的。那么，宏风公司辞退谢海冰、单方面解除劳动关系的行为是否具有法律效力呢？根据《劳动法》第二十五条的规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（四）被依法追究刑事责任的。谢海冰显然不具有上述四种情形之任何一种，而且宏风公司也不是以上述情形之一来解除与谢海冰之间的劳动合同的。因此，请求劳动争议仲裁委员会与人民法院确认劳动合同无效是宏风公司的正确选择。

二、对劳动者被动使用欺诈行为签订的劳动合同认定为无效劳动合同，一定要慎重

由本案引发出来的一个问题是，是否只要劳动者使用了欺诈手段，劳动合同就一定当然无效。这还得区分情况而定。判断的标准是一方使用欺诈手段是否使得对方做出了违反真实的意思表示，而影响了劳动合同的履行，并且对方的真实意思表示必须是建立在公序良俗与合法有效的基础上。在我国当前的严峻就业形势下，劳动力市场供过于求，很多用人单位提出很多苛刻的往往是违反法律规定与公序良俗的招聘条件，如要求职工未婚、女职工工作期间不得生育、不合理的年龄限制（如要求员工年龄在22岁以下等）、本地户口、有住房等，往往逼得职工为了就业不得不在求职简历中提供虚假信息，属于典型的被动造假。由于用人单位提出的录用条件违反了劳动法的规定，属无效条款，即使劳动者相应的提供了虚假信息，这些劳动合同一般不宜确认为无效劳动合同，用人单位自然也无权以此为由辞退劳动者。但是对于用人单位招聘员工完全符合法律规定与公序良俗的，劳动者为了获得较好的薪资收入与发展机会，采取欺诈手段使得用人单位在违背真实意思的情况下签订的劳动合同，应当认定为无效合同。这既是民事行为中诚实信用原则的体现，也是保护用人单位合法权益的需要。

三、无效劳动合同的善后处理

本案的另一个焦点问题是无效劳动合同该如何处理？我国《劳动法》第97条规定：“由于用人单位的原因订立的无效合同，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。” 该条文只适用保护劳动者的利益，不适用本案。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》对本案类似问题的处理作了规定，“劳动合同被确认无效后，用人单位对劳动者付出的劳动，一般可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬。”所以，谢海冰在宏风公司工作期间，宏风公司应按事实劳动关系存续期间的职务支付工资及奖金。对于替代通知期工资和经济补偿金问题，由于谢海冰采取欺骗手段与宏风公司签订了劳动合同，具有主观恶意，其应对无效行为的后果承担法律责任。无效劳动合同自始就没有法律效力，不能适用一般劳动合同的解约程序与经济补偿的规定，所以宏风公司提前解除劳动合同不需要承担法律责任。谢海冰要求替代期工资及经济补偿金的诉讼请求不应予以支持，二审判决是完全正确的。

四、《劳动合同法》对类似问题处理的规定与评价

《劳动合同法》吸收了很多民法的理论，确立签订劳动合同时应遵循的基本原则。《劳动合同法》第三条规定，“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”对劳动者与用人单位签订劳动合同时的相互告知义务作了具体的规定，　“用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明（《劳动合同法》第八条）”。由于我国劳动力市场供求关系不平衡，用人单位往往处于相对强势的地位，许多用人单位故意发布虚假信息，欺骗或非法招用求职者。《劳动合同法》规定用人单位对劳动者的如实告知义务，体现在用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。这些内容是法定的并且无条件的，无论劳动者是否提出知悉要求，用人单位都应当主动将上述情况如实向劳动者说明。这些内容都是与劳动者的工作紧密相连的基本情况，也是劳动者进行就业选择的主要因素之一[⑧]。除此以外，如果劳动者要求了解用人单位的其他情况，包括用人单位内部的各种规章制度、企业文化建设等，用人单位都应当进行详细的说明。劳动者的告知义务是附条件的，只有在用人单位要求了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况时，劳动者才有如实说明的义务。用人单位与劳动者双方都应当如实告知另一方真实的情况，不能弄虚作假，这是《劳动合同法》规定的义务。

在哪些情况下签订的劳动合同属于无效劳动合同呢？《劳动合同法》第二十六条规定，有下列情形之一的劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。劳动合同被确认无效后该如何处理呢，“劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”本案中劳动者谢海冰向用人单位宏风公司提供虚假学历证明，用欺诈的手段订立的劳动合同，就属于无效劳动合同。其在劳动关系存续期间的工资，按照任职岗位的工资发放。

对于劳动者使用欺诈、胁迫等手段，使得用人单位在违背真实意思的情况下签订的劳动合同，给用人单位造成损害的，根据《劳动合同法》第八十六条的规定，劳动者应当承担赔偿责任。本案中，宏风公司如果有证据证明谢海冰的行为给公司造成了经济损失，有权向谢海冰提起反诉，要求其承担相应的赔偿责任。

【典型案例二】用人单位如何在试用期内解除劳动合同?

原告：张玉

被告：中国农业银行浙江省桐庐支行。

原告张玉于１９9７年不慎从楼梯上滚下来而摔伤，在医院作了右肾切除手术。术后，恢复健康。2003年８月初，张玉得知被告桐庐支行招工的信息，认为自己符合条件，就报了名。８月１６日，桐庐支行对报名者面试后，初定张玉可以参加体检。８月２０日，被告组织初定人员到桐庐县中医院进行常规体检。张玉体检表中载明：“既往史”栏为“无残”，“腹腔脏器”栏为“正常”，“审查意见”栏为“健康”。８月２３日，桐庐支行组织张玉等初定人员进行培训。８月２８日，桐庐支行分配张玉到其所属的横村办事处报到。９月１日，桐庐支行与张玉签订了劳动合同。合同约定：劳动合同期为2年（自2003年９月１日至2005年８月３１日）；工种：业务；实行六个月的试用期；合同期间，被招员工符合《中华人民共和国劳动法》第二十五条关于“企业可以解除劳动合同”规定的，企业可以提出解除劳动合同。该合同经张玉、桐庐支行双方签字，并经桐庐县劳动局劳动争议仲裁科鉴证生效。１２月中旬，中国农业银行杭州市分行电话通知桐庐支行“有人反映张玉右肾摘除，不符合录用条件”，并要桐庐支行于2003年底前解除与张玉的劳动合同。１２月２６日，桐庐支行派员带张玉到桐庐县中医院做Ｂ超检查。结果证实：张玉“右肾摘除，左肾正常”。2004年２月２４日，桐庐支行以张玉“右肾摘除，存在严重身体缺陷，不符合省分行《暂行规定》中的有关要求”为由，作出桐中农银（2004）８号关于解除张玉劳动合同的决定。同年８月１１日，张玉向桐庐县劳动争议仲裁委员会申请仲裁。桐庐县劳动争议仲裁委员会经对该案审理后，于１２月６日作出仲裁裁决书：维持桐庐支行对张玉解除劳动合同的决定。原告不服，于１２月２１日向法院提起诉讼。

原告张玉诉称：2004年２月２４日，被告桐庐支行以原告缺一右肾，存在严重身体缺陷为由，单方面决定解除劳动合同。从医学临床实践看，缺一只肾，只要肾功能正常，不会对身体构成严重危害。浙江医科大学附属二院诊断证明：原告肾功能正常，可以正常工作。从银行工作性质看，原告从事的是银行会计工作，缺一只肾，根本不会对工作构成威胁，也不影响银行职员需要具备的外表形象。另外，从国家体检政策上看，《普通高校招生体检标准》允许缺一只肾的人报考除地质类以外的任何专业。鉴于上述理由，请求法院撤销被告解除与原告的劳动合同决定，责成被告继续履行劳动合同。

被告桐庐支行辩称：原告张玉右肾摘除，体检时未向医师说明，到我行后，有人反映和医院复查证实。原告不符合中国农业银行浙江省分行《招工、招干、调入人员及新职工转正的暂行规定》（以下简称《暂行规定》）中关于新职工必须具备的“身体健康，无严重疾病和缺陷”的录用条件。根据《劳动法》的规定，劳动者在试用期间，经发现不符合录用条件的，用人单位有权单方面解除其劳动合同。被告认为原告右肾摘除是严重缺陷，理由是中国农业银行对职工要求较高，不排除其他行业认为此类缺陷为一般缺陷而可以录用的可能性。据此，请求法院维持被告桐中农银（2004）第８号关于解除张玉劳动合同的决定。

该案在审理过程中，法院委托杭州市中级人民法院法医技术处对张玉的身体是否存在严重缺陷进行鉴定。法医鉴定结论为：被鉴定人张玉在生理上存在缺少右肾的缺陷，但具有正常的生活能力、工作能力及社会活动能力，其身体状况未达到严重缺陷的程度。

桐庐县人民法院认为，原告张玉因外伤被摘除右肾，在生理上确实存在缺少右肾的缺陷。被告桐庐支行在不知原告缺少右肾的情况下与其签订了劳动合同，现以此为由作出解除劳动合同的决定。《劳动法》第二十五条第（一）项规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的”，企业才可以解除劳动合同。经法医鉴定，张玉的身体状况未达到严重缺陷的程度，且张玉在试用期内，身体是健康的，能够胜任桐庐支行支配的业务工种。以上事实证明，张玉的身体状况符合“无严重疾病和缺陷”的录用条件，桐庐支行认为张玉存在严重身体缺陷的理由不能成立，桐庐支行不得解除劳动合同。张玉要求撤销被告对其所作的解除劳动合同的决定，并要求继续履行劳动合同的诉讼请求应予以支持。据此，桐庐县人民法院于2005年１２月１日判决：

　一、撤销被告桐庐支行桐中农银（2004）第８号关于解除原告张玉劳动合同的决定。

　二、被告桐庐支行与原告张玉继续履行桐劳鉴字（03）第１０５０号劳动合同。

　　第一审宣判后，被告桐庐支行以原答辩理由向杭州市中级人民法院提出上诉。

杭州市中级人民法院审理认为：上诉人桐庐支行与被上诉人张玉签订的劳动合同，符合有关规定，应认定合法有效。张玉因外伤右肾被摘除是事实，但其身体并未达到严重缺陷的程度，可以适应其所担负之工作，对其劳动权应依法予以保护，桐庐支行的上诉理由不能成立。一审判决正确，应予维持。据此，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，于2006年１月３０日判决：驳回上诉人桐庐支行的上诉，维持第一审判决。

★案件点评：本案是关于用人单位在试用期内解除劳动合同的纠纷案件。试用期是指用人单位对新招收的职工进行思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等进行进一步考察的时间期限。《劳动法》规定，劳动合同可以约定试用期，但最长不得超过六个月。在劳动合同中约定试用期，一方面可以维护用人单位的利益，为每个工作岗位找到合适的劳动者，试用期就是供用人单位考察劳动者是否适合其工作岗位的一项制度，给企业考察劳动者是否与录用要求相一致的时间，避免用人单位遭受不必要的损失。另一方面，可以维护新招收职工的利益，使被录用的职工有时间考察了解用人单位的工作内容、劳动条件、劳动报酬等是否符合劳动合同的规定。在劳动合同中规定试用期，既是订立劳动合同双方当事人的权利与义务，同时也为劳动合同其他条款的履行提供了保障。因此，我国《劳动法》规定了试用期内用人单位与劳动者均有解除劳动合同的权利，《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定，用人单位在试用期内如果能证明劳动者不符合录用条件的，可以解除劳动合同；《中华人民共和国劳动法》第三十二条的规定，劳动者在试用期内随时可以解除劳动合同。从上述规定来看，劳动者只要是在试用期内通知用人单位解除劳动合同的，双方的劳动合同即可解除，但对于用人单位来说，要想在试用期内解除劳动合同需要满足三个条件：

1、在试用期内。首先是劳动合同约定的试用期符合法律规定。根据《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第三条、第四条的规定，用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能使用一次，试用期最长不超过六个月，劳动合同期限在六个月以下的，试用期不得超过十五日，劳动合同期限在六个月以上一年以下的，试用期不得超过三十日，劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期不得超过六十日。如果用人单位与劳动者约定了超过法定标准的试用期，在超过法定标准的试用期外，用人单位也是不能以不符合录用条件而提出解除劳动合同的。

2、在试用期内劳动者被证明不符合录用条件的。这主要需要两个条件，一是用人单位在录用劳动者时已将录用条件明确告知了劳动者，二是在试用期内劳动者被证明不符合录用条件的。如果用人单位在招聘员工时，没有设定任何标准，事后也没有向劳动者说明，那么用人单位以在试用期内被证明不符合录用条件为由解除劳动合同。

3、解除劳动合同的程序合法。这要求用人单位按照法律规定的程序解除劳动合同。根据《劳动部办公厅对〈关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示〉的复函》（1995年1月15日）中的说明：对试用期内不符合录用条件的劳动者，企业可以解除劳动合同；若超过试用期，则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。因此，用人单位必须在试用期内做出解除劳动合同的决定，并通知劳动者，否则，用人单位做出的解除劳动合同决定不具有对劳动者法律效力。

本案中，张玉与中国银行浙江省桐庐支行签订了为期两年的劳动合同，并在劳动合同中约定了六个月的试用期（自2003年９月１日至2004年2月３１日），其劳动合同中有关试用期的约定符合《中华人民共和国劳动法》第二十一条以及《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第三条的规定，那么如果桐庐支行在试用期内证明张玉不符合录用条件，并做出解除劳动合同决定的，桐庐支行应可解除与张玉的劳动合同。桐庐支行于１２月２６日，派员带张玉到桐庐县中医院做Ｂ超检查。结果证实：张玉“右肾摘除，左肾正常”。2004年２月２４日，桐庐支行以张玉“右肾摘除，存在严重身体缺陷，不符合省分行《暂行规定》中的有关要求”为由，作出桐中银（2004）８号关于解除张玉劳动合同的决定。桐庐支行是在试用期内证明张玉不符合录用条件的，并在试用期内做出了关于解除张玉劳动合同的决定，其已经基本满足了用人单位在试用期解除劳动合同的条件。但是本案中，张玉右肾缺如，并不影响从事正常的劳动，完全可以胜任桐庐支行的工作，并且根据司法鉴定的结果，张玉不属于严重的身体缺陷的情形，因此张玉不符合中国银行浙江省分行《招工、招干、调入人员及新职工转正的暂行规定》中规定的“身体健康，无严重疾病和缺陷”的情形。一、二审法院在审理本案时，注意正确处理既要依法保护企业解除劳动合同自主权，又要依法制约滥用劳动用人权的关系，实事求是地维护了合同制工人的合法权益，取得了良好的社会效果。

第九十八条具有下列情形之一的，甲方可以解除本合同，但应当提前三十日以书面形式通知乙方或者支付劳动者一个月的工资：

1、乙方患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由甲方另行安排工作的；

2、乙方不能胜任工作，经过甲方培训或者调整工作岗位后，仍不能胜任工作的；

3、本合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使本合同无法履行，经甲乙双方协商不能就变更劳动合同达成协议的；

4、国家对于乙方的工作岗位有特殊的资质要求，而乙方因个人原因失去该资质的，甲乙双方就调换工作岗位未达成一致的。

【条文解析】此条主要规定的是用人单位根据劳动合同履行中客观情况的变化而解除劳动合同的情形。这里的客观情况既包括用人单位的原因，也包括劳动者自身的原因。前者可能是由于经营上的原因发生困难，亏损或业务紧缩；也可能是因为市场条件、国际竞争、技术革新等造成工作条件的改变而导致使用劳动者数量下降；后者则是由于原本胜任的工作在用人单位采取自动化或新生产技术后不能胜任，或者是因为身体原因不能胜任。但为了保护劳动者，为劳动者寻找新的工作提供必要的时间保障，用人单位应将解除劳动合同的通知书提前三十天通知劳动者或额外支付劳动者一个月工资。本条中的第1、2、3项是法定的用人单位解除劳动合同事由，第4项是约定的用人单位解除劳动合同事由。

1、乙方患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由甲方另行安排工作的。这是法定的用人单位单方面解除劳动合同的事由。劳动者患病或者非因工负伤，可以在医疗期内进行治疗和休息，不从事劳动。但在医疗期满后，劳动者就有义务进行劳动。如果劳动者由于身体健康原因不能胜任工作，用人单位有义务为其调动岗位，选择他力所能及的岗位工作。如果劳动者对用人单位重新安排的工作也无法完成，说明劳动者履行合同不能，用人单位需提前三十日以书面形式通知其本人或额外支付劳动者一个月工资后，解除劳动合同。以便劳动者在心理上和时间上为重新就业做准备。

2、乙方不能胜任工作，经过甲方培训或者调整工作岗位后，仍不能胜任工作的。这是法定的用人单位单方面解除劳动合同的事由。劳动者没有具备从事某项工作的能力，不能完成某一岗位的工作任务，这时用人单位可以对其进行职业培训，提高其职业技能，也可以把其调换到能够胜任的工作岗位上，这是用人单位负有的协助劳动者适应岗位的义务。如果单位尽了这些义务，劳动者仍然不能胜任工作，说明劳动者不具备在该单位的职业能力，单位可以在提前三十日书面通知或额外支付劳动者一个月工资的前提下，解除与该劳动者的劳动合同。

3、本合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使本合同无法履行，经甲乙双方协商不能就变更劳动合同达成协议的。这是法定的用人单位单方面解除劳动合同的事由。如果履行原劳动合同所必要的客观条件，因不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如自然条件、企业迁移、被兼并、企业资产转移等，使原劳动合同不能履行或不必要履行的时候，为了使劳动合同能够得到继续履行，必须根据变化后的客观情况，由双方当事人对合同进行变更的协商，直到达成一致意见，如果劳动者不同意变更劳动合同，原劳动合同所确立的劳动关系就没有存续的必要，在这种情况下，用人单位也只有解除劳动合同。

4、国家对于乙方的工作岗位有特殊的资质要求，而乙方因个人原因失去该资质的，甲乙双方就调换工作岗位未达成一致的。这是约定的用人单位单方面解除劳动合同的事由。有的工作岗位或工种，国家有特殊的资质要求，如驾驶员需要驾驶证、律师需要律师执业证等等，如果劳动者因自己的原因导致失去该资质的，其也就不能再从事原工作，劳动合同也无法履行。用人单位应该协商为其调换工作岗位，如果协商不成的，用人单位可以在依据劳动合同约定，解除劳动合同。

【相关法规】

1、《中华人民共和国劳动法》

第二十六条　有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：

　　（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。

第五十五条　从事特种作业的劳动者必须经过专门培训并取得特种作业资格。

2、《中华人民共和国劳动合同法》

第四十条　有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

典型案例：职业运动员竞技状态不好，俱乐部以不胜任工作为由解除劳动合同引发劳动争议

【案情简介】

原告（上诉人）马健

被告（被上诉人）上海东方篮球俱乐部有限公司

2002年10月12日，上海东方篮球俱乐部有限公司（以下简称“东方篮球俱乐部”）与马健签订《中国篮球协会俱乐部篮球队运动员服役合同书》(以下简称“服役合同”)，由东方篮球俱乐部聘请马健服役二年，马健应得工资总额为一年人民币60万元(税后)。其中，第3.6条款约定：“因为乙方（马健）原有伤病而无法以符合甲方（东方篮球俱乐部）要求的水准进行比赛，甲方可以立即以书面形式解雇乙方，并按通知之日期结清乙方当月工资。”服役合同签订后，马健通过了体能测试并由东方篮球俱乐部向中国篮球协会注册，参与了2002年12月至2003年3月间的2002－2003年度中国男子篮球甲A联赛的比赛和训练，共上场19场，计344分钟，得分为68分。2003年2月28日，东方篮球俱乐部向马健发出《通知》，根据服役合同第3.6条款，解除了与马健的合同。马健致函中国篮球协会，寻求解决办法，但未获书面答复。2003年4月29日，马健向上海市徐汇区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，同年5月6日，该仲裁委员会以马健的请求事项不属于劳动争议受理范围为由决定不予受理。马健对此不服，遂起诉至法院，请求判令东方篮球俱乐部撤销发出的解除服役合同《通知》，继续履行服役合同，撤销服役合同第3.6条款。

【审理与判决】

一审法院认为，根据东方篮球俱乐部与马健签订的服役合同的内容，马健、东方篮球俱乐部之间具有身份上的隶属关系，故认定双方之间构成劳动关系，应当受到劳动法的调整。双方的争议焦点在于东方篮球俱乐部是否可以依据双方签订的服役合同第3.6条款与马健解除劳动合同。在马健经过大半个赛季的比赛、训练后，仍未能在场上有出色的发挥，担当起东方篮球俱乐部所期待的球队主力之一的情况下，东方篮球俱乐部有理由相信马健对其所担任的工作是不胜任的，无法达到当初双方签约的目的。因此，东方篮球俱乐部依据服役合同第3.6条款解除与马健的劳动合同并无不妥。在服役合同第3.6条款订立的过程中，并不存在东方篮球俱乐部故意利用其优势或者由于马健一方的草率、没有经验等订立合同的情况；东方篮球俱乐部作为用人单位，其要求劳动者的劳动内容达到其用工标准理由正当，该条款本身也不存在显失公平的情况。故，马健要求撤销该条款的理由不能成立。据此判决对马健的诉讼请求不予支持。

一审判决后，马健不服，提出上诉，根据《劳动法》第二十六条第一项规定，在劳动者患病或者非因工负伤的情况下，用人单位不得随意解除劳动合同，而是应当给予劳动者医疗期，只有当劳动者医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作时，用人单位才能提前三十日以书面形式通知劳动者解除劳动关系。而其与东方篮球俱乐部签订的《运动员服役合同书》第3.6条款明显违反了该规定，故该条款应当予以撤销，据此作出解除劳动关系的通知也应当被撤销。根据《劳动法》第二十六条第二项规定，只有在马健医疗期满后，经过培训或调整岗位，仍不能胜任工作的，东方篮球俱乐部才可以解除劳动合同。马健存在伤病，但现不能证明是原有伤病，在医疗期间东方篮球俱乐部不得解除劳动合同。一审法院认定马健无法以符合东方篮球俱乐部要求的水准进行比赛也缺乏事实和法律依据，故请求判决支持其原审诉讼请求。

东方篮球俱乐部辩称，马健在签订合同前隐瞒了其原有的伤病，违背了诚实信用原则，不应受《劳动法》第二十六条的保护。马健是作为著名运动员引进的，但其表现与主力球员的水准差异明显，东方篮球俱乐部有权依据双方签订的合同第3.6条款解除合同。故请求判决驳回上诉，维持原判。

二审法院认为，原审认定的事实正确，依法予以确认。本案属于劳动争议纠纷，应当适用劳动法进行调整，系争的服役合同第3.6条款并不违反劳动法的规定，东方篮球俱乐部可以行使解除权，与马健解约。据此判决驳回上诉，维持原判。

【案件点评】：

本案争议的焦点是马健竞技状不佳的情况下，俱乐部能否直接解除其劳动合同。服役合同第3.6条款约定：“因为乙方（马健）原有伤病而无法以符合甲方（东方篮球俱乐部，下称“俱乐部”）要求的水准进行比赛，甲方可以立即以书面方式解雇乙方，并按通知之日期结清乙方当月工资。” 这一条款违反了劳动法的规定，应当予以撤销，因为根据劳动法第二十六条第一项之规定，“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”用人单位才可以解除劳动合同，即使马健不能按照俱乐部要求的水准进行比赛也就说不能胜任工作的情况下，俱乐部也只有在对马健进行培训或者调整工作岗位后发现马健仍不能胜任工作的，俱乐部才可以解除劳动合同。这是劳动法的强制性规定而非任意性规定，俱乐部理当遵守。而俱乐部在《服役合同》约定的条款是明显的非法规避劳动法的义务，是没有法律效力的。另外，根据该条款能否认定马健不胜任工作？条款约定，“马健不符合俱乐部要求的水准进行比赛”，就是不胜任工作，俱乐部就可以炒鱿鱼。从马健整个赛季的场上表现以及技术统计数据分析，马健在这个赛季中上了19场，打了344分钟，拿了68分，数据排名在俱乐部比较靠后。俱乐部认为以马健的名气获得如此技术统计数据显然是不合标准。由于运动员的状态有起伏是很正常的，这样的合同条款可以任由俱乐部随意解释，对运动员有失公平。试想想看，世界足坛的天皇巨星罗纳尔多还有两个月不进球的时候，更何况一般运动员呢？由于合同中没有确定俱乐部要求马健达到何种数据标准，因此，以上数据并不足以判定马健不胜任工作。

更何况，双方签订服役合同时，东方篮球俱乐部未对马健作身体检查，根据庭审的证据无法确定马健是否存在原有伤病。鉴于运动项目的特殊性，俱乐部未给马健进行体检就与其签订《服役合同》，应当视为俱乐部认同马健的健康情况，相比运动员而言作为用人单位的俱乐部处于强势地位，除非其有证据证明马健在加入俱乐部之前存在员有伤病。否则，由此产生的伤病均可视为新发的伤病，根据劳动法第二十六条第一项之规定，在劳动者患病或非因工负伤的情况下，用人单位也不得任意解除劳动合同，而是应给予劳动者医疗期，且只有当劳动者医疗期满后不能从事原工作也不能从事用人单位另行安排的工作时方能提前三十日以书面形式通知劳动者解除劳动关系。更何况，马健在加入俱乐部之后在训练比赛中发生的伤病应当属工伤，对于工伤职工劳动法更有特殊保护。美国NBA联盟的休斯敦火箭队的麦克格雷迪当初从魔术队交换到火箭队的时候，火箭队就是因为没有对其进行体检（有媒体报道说麦克格雷迪有意隐瞒了背伤），所以不得不在2005 -2006赛季花天价供养一个病号。

法院判决认为，系争条款中“马健原有伤病”是原因，“无法以符合东方篮球俱乐部要求的水准进行比赛”是结果。双方约定的解约基础是马健无法以符合东方篮球俱乐部要求的水准进行比赛，即马健不能胜任工作，而非只要马健存在伤病东方篮球俱乐部就可以解约。实际上，不管是“因为伤病”的原因，还是“不胜任工作”的原因，俱乐部在解聘马健的过程中，内容与程序均有不当之处，法院判决驳回马健的诉讼请求令人遗憾。

第九十九条有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，甲方提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

1、依照企业破产法规定进行重整的；

2、生产经营状况发生严重困难的；

3、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

4、其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

【条文解析】本条是关于用人单位经济性裁员的规定。经济性裁员就是指企业由于经营不善等经济性原因，解雇多个劳动者的情形。在市场经济中，用人单位直接面对的是市场竞争，为更好的适应市场需求，使企业保持一定的活力，用人单位必须在用人方面形成“能上能下”、“能进能出”的体制。为此，《劳动合同法》规定，在满足一定条件下，用人单位可以单方解除还未到期的固定期限劳动合同以及无固定期限劳动合同。经济性裁员是用人单位出于经营方面考虑，单方解除劳动合同的方式。尽管名为经济性裁员，其实质是用人单位单方解除劳动合同的一种方式。在经济性裁员中，由于是用人单位单方解除劳动合同，且劳动者并没有过错，因此用人单位应当依法向劳动者支付经济补偿。

经济性裁员需要一次裁减多个劳动者，影响范围比较广，因此，为了严格限制用人单位以经济性裁员为名，行逃避法定义务之实，《劳动合同法》详细规定了经济性裁员的实质性要件和程序性要件。只有同时具备了实体性条件之一和全部的程序性条件，才是合法有效的经济性裁员。

一、经济性裁员的实质性要件。《劳动合同法》规定，在四种情形下用人单位可以进行经济性裁员：[⑨]

第一、依照《企业破产法》规定进行重整。《企业破产法》设置重整制度，主要目的就是使用人单位根据企业重整的经营方案、债权的调整和清偿方案以及其他有利于企业重整的方案在内的重整计划，继续经营并清偿债务，避免用人单位进入破产清算程序，使经营失败的企业有可能通过重整而得到复苏、振兴的机会。在重整过程中，用人单位可根据实际经营情况，进行经济性裁员，减轻企业负担。

第二、生产经营发生严重困难。市场经济中的企业无时不面临着激烈竞争，一旦对市场需求判断失误或者决策偏差等，企业的生产经营可能就会发生困难。在用人单位的生产经营发生严重困难时，应允许用人单位通过各种方式进行自救，而不是进一步陷入破产、关闭的绝境。在用人单位的生产经营发生严重困难时，裁减人员、缩减员工规模是一项较有效的缓减措施，从全局看，对用人单位的劳动者群体是有利的，但涉及到特定劳动者的权益，应慎重处理。因此，《劳动合同法》在允许用人单位在生常经营发生困难时采取经济性裁员的措施，但同时要求用人单位要慎用该手段，“困难”两字前加了“严重”的限制。

第三、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员。在企业生产经营过程中，企业为了寻求生存和更大发展，必然要进行结构调整和整体功能优化，这些方式包括企业转产、重大技术革新和经营方式调整。企业转产、重大技术革新或者经营方式调整并不必然导致用人单位进行经济性裁员，如企业转产的，从事原工作岗位的劳动者可以转到转产后的工作岗位。为了更好的保护劳动者合法权益，同时引导用人单位尽量不使用经济性裁员，《劳动合同法》要求企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，只有在变更劳动合同后，仍需要裁减人员，才可进行经济性裁员。

第四、其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。实践中，除了本条中列举的三类情形外，还有一些客观经济情况发生变化需要经济性裁员的情形，如有些企业为了防治污染进行搬迁需要经济性裁员的，也应允许用人单位进行经济性裁员。

二、经济性裁员的程序性要件。为了尽量缓减经济性裁员对劳动者和整个社会的安定团结造成的冲击，《劳动合同法》延续了《劳动法》关于经济性裁员的程序性规定，要求用人单位进行经济性裁员必须履行一套法定程序。这些法定程序是有顺序的，须全部履行。[⑩]

第一、必须裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的。

如果经济性裁员的人数标准太低，用人单位容易利用解除条件较为宽泛的经济性裁员进行解除劳动合同，反倒对劳动者不利。同时要考虑社会的承受力，如果一次性解雇较多劳动者但不履行说明情况、听取意见、报告程序，将会给社会带来不稳定因素。因此，《劳动合同法》规定一次性裁减人员二十人或者裁减不足二十人但占企业职工总人数百分之十以上的，才是经济性裁员。

第二、必须提前三十日向工会或者全体职工说明情况，并听取工会或者职工的意见。

由于经济性裁员涉及到较多劳动者的权益，为便于工会和劳动者了解裁减人员方案及裁减理由，获得工会和劳动者对经济性裁员行为的理解和认同，用人单位必须提前三十日向工会或者全体职工说明情况，并听取工会或者职工的意见。有的企业中已建立了工会，有的企业中还没有建立工会。已建立工会的用人单位进行经济性裁员，可以选择向工会或者全体职工说明情况，并听取工会或者职工的意见。没有建立工会的用人单位进行经济性裁员，只有向全体职工说明情况，听取职工的意见。

第三、裁减人员方案向劳动行政部门报告。

用人单位经向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，对原裁减人员方案进行必要修改后，形成正式的裁减人员方案。该裁减人员方案需要劳动行政部门报告，以使劳动行政部门了解裁减情况，必要时采取相应措施，防止出现意外情况，监督经济性裁员合法进行。

【相关法规】

1、《中华人民共和国劳动法》

第二十七条　用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。

　　用人单位依据本条规定裁减人员，在六个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。

2、《中华人民共和国劳动合同法》

（一）依照企业破产法规定进行重整的；

（二）生产经营发生严重困难的；

（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

3、《企业经济性裁减人员规定》

第二条　用人单位濒临破产，被人民法院宣告进入法定整顿期间或生产经营发生严重困难，达到当地政府规定的严重困难企业标准，确需裁减人员的，可以裁员。

第四条　用人单位确需裁减人员，应按下列程序进行：

　　(一)提前三十日向工会或者全体职工说明情况，并提供有关生产经营状况的资料；

　　(二)提出裁减人员方案，内容包括：被裁减人员名单，裁减时间及实施步骤，符合法律、法规规定和集体合同约定的被裁减人员经济补偿办法；

　　(三)将裁减人员方案征求工会或者全体职工的意见，并对方案进行修改和完善；

　　(四)向当地劳动行政部门报告裁减人员方案以及工会或者全体职工的意见，并听取劳动行政部门的意见；

(五)由用人单位正式公布裁减人员方案，与被裁减人员办理解除劳动合同手续，按照有关规定向被裁减人员本人支付经济补偿金，出具裁减人员证明书。

【典型案例】对用人单位经济性裁员决定有异议如何处理？

烟台市优力克有限公司系烟台轮胎厂与美国优力克公司于1996年6月共同投资成立的中外合资企业，中方投资占公司注册资本的40％，美方投资占公司注册资本的60％。1999年底，合作双方在充分商讨的基础上，决定对合资公司实施重组，中方出让全部股权给美方，由美方独资经营烟台优力克有限公司。双方于2000年6月5日签订了股权转让合同，并于2000年9月 18日经烟台市政府批准。烟台市优力克有限公司于2001年1月 12日改为独资企业。

根据安信会计师事务所对优力克公司自成立日至2000年9月底的经营成果的审计，优力克公司的合资公司成立后，除当年实现微利外，此后连年发生亏损，截止到2000年9月底，累计亏损7300万元，经营状况发生严重困难。为此，优力克公司于 2000年10月12日制定关于经济性裁减部分员工的实施方案：一、根据《中华人民共和国劳动法》第二十八条和《山东省外商投资企业劳动管理条例》第三十八条的规定，公司向被解除劳动合同的人员给予一次性经济补偿金；二、减员范围：截止到2005年 12月31日前退休的员工，人数为206人；三、其它有关规定。随后，优力克公司于2000年10月30日将裁减方案提供给工会，征求工会意见，工会于2000年11月2日提出意见：公司要依法按政策确定是否达到了经济性裁员的规定；是否真实地反映了企业生产经营的现状；呈报数字是否属实。如果公司以为达到以上标准公司就报，如若与以上三方面不符而进行经济性裁员，发生一切问题的责任应由公司承担。2000年11月3日，优力克公司对实施方案作了适当调整(人员由原来的206人减为204人，确定实施时间为：在取得政府劳动主管部门的认可后实施)后上报烟台市劳动和社会保障局并得到认可。2000年11月10日烟台优力克公司的主管单位烟台市机械工业总公司下发了《关于烟台优力克有限公司经济性裁员有关问题的说明》，说明该次经济性裁员的基本原则是“深化改革，股权转让，美方独资，人员分流，给予补偿”；对人员的安置，确定了“带资分流，冰轮安置；经济补偿，优力克结算”的方式，并说明经济性裁员合法、方案合理、对职工安置合情及规定若在规定的时间内不办理相关手续，将不享受各项特殊安置政策等优惠待遇。

由于不满公司的裁员方案，11月13日令狐堂、叶小青、王海等124名被裁减职工封锁单位大门，阻止职工正常上班，后市政府采取必要措施，使事态得以平息。11月27日烟台市机械工业总公司下发有关问题的再次说明，优力克公司于2000年11月30日亦发出公告及通知作出类似的规定。11月27日至12月6日原告令狐堂等124名职工陆续到优力克公司处领取了经济补偿金，在减员职工去向选择表上签字并办理失业手续(失业证)。12月27日令狐堂等135名职工以要求优力克公司支付2000年12月7日至135名职工劳动合同届满的工资损失及25％的赔偿金为由向烟台市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委认为被告因生产经营状况发生严重困难，实行经济性裁员，解除申诉人的劳动合同，申诉人在被告“减员职工去向选择表”上签字，同意解除劳动关系，领取了经济补偿金，办理了失业手续，双方的行为符合《中华人民共和国劳动法》第23条和劳部发[1995]309号第25条规定。申诉人要求优力克公司支付解除劳动合同后的工资损失及赔偿金的请求，没有法律依据。于2000年12月29日裁决；对令狐堂、叶小青、王海等135人的申诉，本案不予受理。令狐堂、王海、叶小青等124人不服仲裁裁决，诉至法院。庭审中，烟台优力克公司提供了安信会计师事务所会计报表、外债签约情况表、延期缴纳税款申请审批表、贷款及借款合同证明其生产经营发生严重困难，对此，令狐堂等124名职工对优力克公司提供的证据本身的真实性没有异议，但认为其经营状况未达到法定经济性裁员的标准，提供的安信会计师事务所的审计不能说明问题。并提供了烟台轮胎厂给安信会计师事务所及美国优力克公司总裁的函、烟台晚报载要、部分职工工资单并申请对优力克公司的生产经营状况重新进行审计，一审法院于2001年6月19日向令狐堂等124人发出通知，要求其在接到通知后一周内预交审计费。令狐堂等124人得知通知内容后，拒收通知，亦表示不交审计费，称该审计费应由优力克公司交纳。

另查，张扬、谷仁爱称其有工伤，不应作为经济性裁员的对象，并向法庭提供了原烟台轮胎厂出具的介绍其到上海某医院治疗的介绍书及其原所在班组出具的因工负伤的证明，但未提供劳动部门确认工伤的证明。原告中张大民称其家庭困难，一家四口人全靠其一个人的工资收入维持生活，望优力克公司在裁员时能考虑其家庭的实际困难。

原审法院认为，对本案应否先进行劳动仲裁，后进行诉讼的问题，因令狐堂等124人的诉讼请求与仲裁请求密切相关，都是基于经济性裁员引起，且不能独立成诉，故对原告令狐堂等124人的诉讼请求，应予审理；对经济性裁员是否合法问题：实体上，根据安信会计师事务所出具的审计报表，至1999年底，优力克公司累计亏损7300万元，占合资公司注册资本的30％，经营状况发生严重困难，符合经济性裁员的法定事由。令狐堂等124人认为安信会计师事务所的审计说明不了问题，要求对优力克公司的经营状况重新进行审计，但拒交审计费，故对其请求，不予支持。程序上，优力克公司制定的经济性裁减部分员工的实施方案，在征求工会意见，对方案进行了部分修改和完善后，上报烟台市劳动及社会保障局，得到市劳动部门认可后，与令狐堂 124人办理了解除劳动合同的有关手续，为其办理了失业证，并领取了经济补偿金，程序是合法的，符合《企业经济性裁减人员规定》第二、四条的规定。对工伤及家庭困难职工的裁员问题：关于张扬、谷仁爱所称工伤，因其档案中没有工伤记载，优力克公司亦不认可，张扬、谷仁爱又不能提供劳动部门确认工伤的证明，其请求于法无据，不予支持。关于张大民属于家庭困难职工，但根据劳动部《企业经济性裁减人员规定》不得裁减人员的范围中并不包括张大民所称的家庭困难职工。故对其主张，亦不予支持。令狐堂等124人在办理解除劳动合同手续、领取经济补偿金及办理失业手续后，再要求优力克公司继续履行劳动合同、支付工资及赔偿，于法无据，不予支持，遂判决：驳回原告的诉讼请求，案件受理费50元，由原告负担。

★案件点评：

一、经济性裁员的要件

本案是关于对于经济性裁员的决定与裁员范围不服的争议案件。《中华人民共和国劳动法》第二十七条规定，用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。因此，用人单位如果要进行经济性裁员，必须满足两个要件，一是实质要件，二是程序要件。

（一）实施要件。经济性裁员的实质要件是用人单位濒临破产已经进行法定整顿或者生产经营状况发生严重困难。用人单位濒临破产进行法定整顿的情形一般比较好把握，因为用人单位濒临破产进行法定整顿需要人民法院的宣告，因此，只要人民法院宣告该用人单位进入法定整顿期间，那么该用人单位就可以进行经济性裁员。生产经营状况发生严重困难的情形的认定标准，目前全国没有一个统一的标准，《企业经济性裁减人员规定》第二条规定：用人单位濒临破产，被人民法院宣告进入法定整顿期间或生产经营发生严重困难，达到当地政府规定的严重困难企业标准，确需裁减人员的，可以裁员。可见，生产经营状况发生严重困难的情形的认定标准一般由各地政府具体规定。

（二）程序要件。经济性裁员还需要满足一系列的程序要件。根据《企业经济性裁减人员规定》第四条以及《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第二十五条的规定，用人单位确需裁减人员，应按下列程序进行：

（1）提前三十日向工会或全体职工说明情况，并提供有关生产经营状况的资料；

（2）提出裁减人员方案，内容包括：被裁减人员名单、裁减时间及实施步骤，符合法律、法规规定和集体合同约定的被裁减人员的经济补偿办法；

（3）将裁减人员方案征求工会或者全体职工的意见，并对方案进行修改和完善；

（4）向当地劳动行政部门报告裁减人员方案以及工会或者全体职工的意见，并听取劳动行政部门的意见；

（5）由用人单位正式公布裁减人员方案，与被裁减人员办理解除劳动合同手续，按照有关规定向被裁减人员本人支付经济补偿金，并出具裁减人员证明书。

二、经济性裁员的范围限制

用人单位只有同时满足了上述两个要件，用人单位的经济性裁员才符合法律规定。为了避免用人单位利用经济性裁员侵害处于特殊情况下的劳动者的合法权益，《中华人民共和国劳动法》第二十九条以及《企业经济性裁减人员规定》第五条特别对经济性裁员的范围作了限制：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据经济性裁员的决定解除劳动合同：

　　（一）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

　　（二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；

　　（三）女职工在孕期、产假、哺乳期内的；

（四）法律、行政法规规定的其他情形。

三、本案判决事实清楚，法律依据正确

本案中，优力克公司经安信会计师事务所对优力克公司的审计，确认优力克公司连年发生亏损，截止到2000年9月底，累计亏损7300万元，经营状况发生严重困难。为此，优力克公司于 2000年10月12日制定关于经济性裁减部分员工的实施方案，并将裁减方案提供给工会，征求工会意见，听取工会意见后，优力克公司对实施方案作了适当调整并上报烟台市劳动和社会保障局，得到认可。后与令狐堂等124人办理了解除劳动合同的有关手续，为其办理了失业证，并领取了经济补偿金。因此，优力克公司经济性裁员的程序合法。至于令狐堂等人提出优力克公司的经营状况并没有达到需要经济性裁员的地步，但是由于没有提供有力证据，只能按照安信会计师事务所对优力克公司的审计确认优力克公司需要进行经济性裁员。关于张扬、谷仁爱所称工伤问题，根据《中华人民共和国劳动法》第二十九条以及《企业经济性裁减人员规定》第五条的规定，用人单位不得因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的劳动者解除劳动合同，但是，张扬、谷仁爱并没有出具劳动保障部门的工伤认定书，优力克公司也不承认其为工伤，因此，优力克公司可以将其列入裁员名单中。关于张大民属于家庭困难职工问题，《中华人民共和国劳动法》第二十九条以及《企业经济性裁减人员规定》第五条并没有规定不能将家庭困难职工的列为裁员名单，因此，张大民的要求不能得到支持。综上所述，优力克公司的经济性裁员的程序、方案是符合法律规定的，法院的判决是正确的。

四、本案若适用《中华人民共和国劳动合同法》的处理情况

《中华人民共和国劳动合同法》对企业经济性裁员做了一些具体规定，并对其中的部分条款作了增加和修改。《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定：有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

（一）依照企业破产法规定进行重整的；

（二）生产经营发生严重困难的；

（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位要进行经济性裁员也需要满足两个条件，一是实质性条件，二是程序性条件。具体内容见上文的条文解析。

《中华人民共和国劳动合同法》还对用人单位进行经济性裁员时优先留用人员作了规定，根据实际情况，经济性裁员中裁减的人数不定，在裁减一部分劳动者时，就涉及到裁减哪些劳动者的问题。用人单位进行经济性裁员时，一是要考虑削减人员工资费用，二是考虑对员工结构进行调整以增强经营能力，三是要遵循社会福利原则，即经济性裁员中还要考虑社会因素，优先保护对用人单位贡献较大、再就业能力较差的劳动者。《劳动合同法》规定经济性裁员中优先留用人员时，主要从劳动合同期限和保护社会弱势群体角度出发，规定了三类优先留用人员。其中与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同和订立无固定期限劳动合同的人员，主要是考虑劳动者对劳动合同的有较长期限的预期，法律应对这种预期予以相应保护。规定优先留用家庭无其他就业人员，有需要抚养的老人或者未成年人的劳动者，主要是考虑这类劳动者对工作的依赖性非常强，一份工作关系到一个家庭的基本生活，不能将其随意推向社会，对这类社会弱势群体法律应给予相应保护。三类优先留用的劳动者之间并没有谁优先的顺序，用人单位可以根据实际需要予以留用。[11]

对于经济性裁员的范围，《劳动合同法》也对其作了限制，《劳动合同法》第四十二条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得以经济性裁员为由解除劳动合同：

（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

（六）法律、行政法规规定的其他情形。

如果本案适用《劳动合同法》的相关规定，优力克公司的经济性裁员是符合法律规定的实质要件和程序要件，但是优力克公司的裁员范围不合法。《劳动合同法》第四十一条规定：裁减人员时，应当优先留用下列人员：（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。张大民家庭困难，一家四口人全靠其一个人的工资收入维持生活，因此其情形符合《劳动合同法》规定的优先留用人员的范围，因此，优力克公司应优先留用张大民。根据《劳动合同法》第四十二条第五项的规定：在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的，用人单位不得以经济性裁员为由解除劳动合同。而本案中，优力克公司的减员范围为截止到2005年 12月31日前退休的员工，也即是距法定退休年龄不足五年的员工，因此，此裁员范围是不符合《劳动合同法》的规定的。至于张扬、谷仁爱所称工伤问题，根据《劳动合同法》第四十二条的规定，用人单位不得因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的劳动者解除劳动合同，但是，张扬、谷仁爱并没有出具劳动保障部门的工伤认定书，优力克公司也不承认其为工伤，因此，优力克公司可以将其列入裁员名单中。

第一百条裁减人员时，应当优先留用下列人员：

（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；

（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；

（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的；

（四）获得过全国五一劳动奖章或省部级以上劳动模范称号的；

（五）退伍军人。

【条文解析】本条主要是对经济性裁员的限制。经济性裁员不能只考虑用人单位的需求，很多国家都规定经济性裁员必须遵循社会福利原则，即经济性裁员中还要考虑社会因素，优先保护对用人单位贡献较大、再就业能力较差的劳动者。经济性裁员中优先留用人员，主要是从劳动合同期限和保护社会弱势群体角度出发，《劳动合同法》规定了三类优先留用人员，即本条的第一项、第二项、第三项情形。其中与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同和订立无固定期限劳动合同的人员，主要是考虑劳动者对劳动合同的有较长期限的预期，法律应对这种预期予以相应保护。规定优先留用家庭无其他就业人员，有需要抚养的老人或者未成年人的劳动者，主要是考虑这类劳动者对工作的依赖性非常强，一份工作关系到一个家庭的基本生活，不能将其随意推向社会，对这类社会弱势群体法律应给予相应保护。

本条的第四、五项是用人单位可以与劳动者约定的内容，主要是从保护为国家、社会、企业做出过重大贡献的劳动者出发的。获得过全国五一劳动奖章或省部级以上劳动模范称号的劳动者都是为国家、社会、用人单位做出过重大贡献的人，为了保护这些做出过特殊贡献的劳动者，用人单位在裁减人员时，可以优先留用这些劳动者。退伍军人为了保家卫国，参加义务兵役，为我国的国防建设做出了重大贡献，因此，用人单位在裁减人员时，也可以优先留用这些劳动者。

五类优先留用的劳动者之间并没有谁优先的顺序，用人单位可以根据实际需要予以留用。

【相关法规】

1、《中华人民共和国劳动合同法》

（一）依照企业破产法规定进行重整的；

（二）生产经营发生严重困难的；

（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

裁减人员时，应当优先留用下列人员：

（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；

（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；

（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

第一百零一条甲方依照本合同第九十九条规定解除本合同，在六个月内重新招用人员的，应当通知乙方，并在同等条件下优先招用乙方。

【条文解析】本条是关于优先招录被裁减人员的约定。《劳动法》和《劳动合同法》都规定了经济性裁员后，重新招用人员时，被裁减人员具有优先就业权。之所以赋予被裁减人员优先就业权，主要出于三方面考虑：一是被裁减人员并不是因为个人有违法违纪违规的行为而被解除劳动合同的，是因为用人单位经营出现严重困难等情况服从大局而被解除劳动合同的，因此在用人单位生产经营正常后，重新招用人员时，应优先照顾被裁减的劳动者；二是被裁减人员对用人单位比较熟悉，技术也熟练，对用人单位而言并不完全是负担；三是可以有效防止用人单位以经济性裁员为借口，随意裁减劳动者。因此，用人单位在经济性裁员后六个月内重新招用人员的，应通知乙方，以使被裁减人员慎重考虑，及时行使优先就业权。

【相关法规】

1、《中华人民共和国劳动法》

　　用人单位依据本条规定裁减人员，在六个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。

2、《中华人民共和国劳动合同法》

（一）依照企业破产法规定进行重整的；

（二）生产经营发生严重困难的；

（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

裁减人员时，应当优先留用下列人员：

（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；

（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；

（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

3、《企业经济性裁减人员规定》

第七条　用人单位从裁减人员之日起，六个月内需要新招人员的，必须优先从本单位裁减的人员中录用，并向当地劳动行政部门报告录用人员的数量、时间、条件以及优先录用人员的情况。

第一百零二条甲方单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。甲方违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定解除劳动合同的，工会有权要求甲方纠正。甲方应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

【条文解析】本条是关于工会监督用人单位单方面解除劳动合同的约定。由于解除劳动合同意味着劳动关系的结束，对劳动者而言就是失业，意义非同小可，将直接影响劳动者的基本生活，因此，用人单位要解除与劳动者的劳动合同时，应履行一定的程序，以避免做出错误决定。用人单位应首先将解除劳动合同的决定通知工会，工会可以对该决定提出意见，用人单位应认真研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。中华全国总工会以及各工会组织代表职工的利益，依法维护职工的合法权益。工会的职能是与用人单位建立集体协商机制，维护劳动者的合法权益。

【相关法规】

1、《中华人民共和国劳动法》

2、《中华人民共和国劳动合同法》

第一百零三条乙方具有下列情形之一的，甲方不得依据本合同第九十八条、第九十九条的规定解除本合同：

患病或负伤，在规定医疗期内的；

女职工在孕期、产期、哺乳期内的；

乙方从事接触职业病危害作业，未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

在甲方连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

复员、转业退伍军人初次参加工作未满3年的；

建设征地农转非人员初次参加工作未满3年的；

乙方享受法定休假、探亲假期间的；

法律、法规规定的其他情况。

【条文解析】本条是关于对用人单位单方面解除劳动合同进行限制的约定。用人单位有自主用工权，在有本合同第九十七条、第九十八、第九十九条的情形下，用人单位可以单方面解除劳动合同。但是为了照顾一些处于特殊时期的劳动者，保障其基本生活，在劳动者没有过错的前提下，用人单位应不能与之解除劳动合同。本条的第1、2、3、4、5、9项是法定的用人单位不能解除劳动合同的情形，第6、7、8项是用人单位可以与劳动者约定用人单位不能解除劳动合同的情形。

1、患病或负伤，在规定医疗期内的。本项是法定不得解除劳动合同的情形。劳动者患病或非因工负伤，可以依据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》享受一定时期的医疗期。医疗期内，用人单位应给予其基本的生活保障，在劳动者没有过错的前提下，用人单位在医疗期内不得解除劳动合同。

2、女职工在孕期、产期、哺乳期内的。本项是法定不得解除劳动合同的情形。女职工生育是承载社会责任的一种方式，女职工在孕期、产期、哺乳期内的生理、心理状态都不太好，如果在此期间与之解除劳动合同的话，会给女职工造成巨大的经济压力和心理压力，不利于下一代的培养，因此，在此期间，在女职工没有过错的前提下，用人单位不得与之解除劳动合同。

3、乙方从事接触职业病危害作业，未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的。本项是法定不得解除劳动合同的情形。受到职业病威胁的劳动者以及职业病人是社会弱势群体，非常需要国家的关怀和法律的保障，根据《职业病防治法》第三十二条规定，对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果如实告知劳动者。对未进行离港前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。

4、在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的。本项是法定不得解除劳动合同的情形。劳动者产生职业病或发生工伤，是与用人单位有关工作条件、安全制度或者劳动保护制度不尽完善有关，发生职业病或者因工负伤，用人单位作为用工组织者和直接受益者理应承担相应责任。同时，一旦发生职业病或者因工负伤，都可能造成劳动者丧失或者部分丧失劳动能力，如果此时允许用人单位解除劳动合同，将会给劳动者的医疗、生活等带来困难，因此《劳动合同法》规定在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位不得解除劳动合同。

5、在甲方连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的。本项是法定不得解除劳动合同的情形。考虑到老职工对于企业的贡献较大，再就业能力较低，政府和社会都比较关注这部分弱势群体，因此在劳动者没有过错的前提下，用人单位不得依据本合同第九十九条、第一百的约定，与之解除劳动合同。

6、复员、转业退伍军人初次参加工作未满3年的。本项是约定不得解除劳动合同的情形。复员、转业退伍军人是为国家国防建设做出过重大贡献的人，由于在服兵役期间，退伍军人与外界接触较少，在复员、转业后，初次就业的退伍军人可能不能在短时间内适应社会。因此，用人单位从承担社会责任的角度出发，在退伍军人没有过错的前提下，用人单位可以不依据本合同第九十九条、第一百条的约定，与初次参加工作未满3年的退伍军人解除劳动合同。

7、建设征地农转非人员初次参加工作未满3年的。本项是约定不得解除劳动合同的情形。农转非人员由于土地被征，社会没有着落，并且由于是刚从农民身份转为职工身份，其可能还不能适应新的生活环境和工作状态，社会各界应给建设征地农转非人员一个过渡期。因此，用人单位从承担社会责任的角度出发，在建设征地农转非人员没有过错的前提下，用人单位可以不依据本合同第九十九条、第一百条的约定，与初次参加工作未满3年的建设征地农转非人员解除劳动合同。

8、乙方享受法定休假、探亲假期间的。本项是约定不得解除劳动合同的情形。劳动者依法享受休假的权利，为了提高劳动者的工作积极性，用人单位可以在劳动合同中约定劳动者在享受国家法定假期或用人单位安排的假期期间，在劳动者没有过错的前提下，用人单位可以不依据本合同第九十九条、第一百条的约定解除劳动合同。

9、法律、法规规定的其他情况。本项是法定不得解除劳动合同的情形。考虑到有些法律、行政法规尤其是各地的地方性法规中也有不得解除劳动合同的规定，同时为了适应劳动合同签订后颁布的法律的规定，本条规定了一个兜底条款。

【相关法规】

1、《中华人民共和国劳动法》

第二十九条　劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同：

　　（一）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

　　（二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；

　　（三）女职工在孕期、产假、哺乳期内的；

　　（四）法律、行政法规规定的其他情形。

2、《中华人民共和国劳动合同法》

第四十二条　劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：

（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

（六）法律、行政法规规定的其他情形。

3、劳动部《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》

34、除劳动法第25条规定的情形外，劳动者在医疗期间、孕期、产期和哺乳期内，劳动合同届满时用人单位不得终止劳动合同。

【典型案例】用人单位能否以劳动者治病不上班为由解除劳动合同？

河南南阳纺织厂女职工杨娟患上精神分裂症；企业不为其报销医疗费，以旷工为由将其除名；杨娟的母亲依靠法律为患病女儿维权。

1997年，22岁的女青年杨娟从其他单位调入南阳水泥股份有限公司。1998年12月1日，公司与杨娟签订了为期5年的劳动合同。

杨娟到公司上班后一直郁郁寡欢，情绪低落。原来，杨娟的父亲1996年去世后，杨娟经常回忆父亲逐渐出现失眠、注意力不集中、不愿与人接触等症状。1996年3月，杨娟被医院诊断为延迟性心因反应，经抗精神病治疗和心理行为痊愈出院。

2002年8月25日，杨娟的病症复发，医院诊断为强迫性精神病。2002年至2003年，杨娟多次发病住院治疗。

2003年11月30日，公司和杨娟之间的劳动合同到期，但双方既没有续签劳动合同，也没有办理终止劳动关系的手续。

2004年3月，公司将杨娟除名。

母亲叶倩得知女儿被公司除名，聘请律师将公司诉至南阳市劳动争议仲裁委员会。

申诉方认为，2002年申诉人患精神分裂症至今未愈。申诉人患病以后，公司停发了杨娟的工资，并拒绝报销医疗费用，2004年3月份对申诉人作出除名决定。叶倩请求撤销公司对杨娟的除名决定；委托相关部门确定杨娟的法定医疗期和劳动能力，并根据鉴定结果，由公司妥善安置杨娟；企业应依法向社保机构缴纳养老、失业、医疗保险金；支付2002年拖欠至今的工资、医疗费2万余元。

公司表示，杨娟自2002年不请假长期不上班，2004年3月31日依据《企业职工奖惩条例》第18条规定对其作出除名决定。

2003年11月30日双方劳动合同终止，已不存在劳动关系，对杨娟除名已没有实际意义，同意撤销除名决定；委托相关部门为申诉人的病情鉴定不属于公司义务；如果企业经营好转劳动保险立即补交；申诉人没有履行劳动义务，故不应支付劳动报酬。

南阳市劳动争议仲裁委员会审理后认为，双方签订的劳动合同有效，在合同期内劳动者应享受各种社会保险待遇；申诉人患病应依法享受医疗、基本生活待遇，用人单位不得因其患病解除劳动合同，也不得因劳动者患病而停止劳动者的各种待遇；劳动合同到期后，用人单位应当及时与劳动者协调续签劳动合同或办理终止劳动关系手续，而被诉人却以除名的方式终止劳动关系，不符合《劳动法》的规定，申诉人也不符合除名的条件，因此，对申诉人予以除名的决定应予撤销。

关于医疗期的确定，因劳动能力鉴定不属于劳动争议仲裁委员会管辖范围不予处理，当事人应当向有关部门请求。

2004年8月20日，仲裁委裁决：撤销公司对杨娟的除名决定；本裁决书生效后15日内公司应当与杨娟协商续签劳动合同，并妥善安置工作；公司给杨娟补发2002年8月25日至今的基本生活费；公司为杨娟按规定报销医疗费；公司为杨娟补缴、失业、养老保险金至劳动合同期满之日止。

接到南阳市劳动争议仲裁委员的仲裁书后，公司在法定时限内向南阳市宛城区法院提起诉讼称：根据《劳动法》的规定，劳动合同应由劳资双方自愿协商签订，裁决要求原被告双方续签劳动合同没有法律依据；杨娟自2002年后不请假长期不上班属旷工行为，企业不应为员工的旷工行为支付基本生活费；被告请求报销医药费，企业有相关管理规定，杨娟不按规定执行责任自负；请求法院确认原被告之间的劳动合同关系届满终止。

被告方称：原、被告的书面劳动合同已到期但劳动关系并未解除，仍处于延续状态，原告作出的除名决定已自行撤销，故原、被告之间仍存在劳动关系；杨娟不上班并非无故旷工，且已向原告履行了请假手续，按照法律规定向患病职工支付生活费、为患病职工报销医疗费并缴纳社会保险金是用人单位的法定义务。

2005年3月30日，母亲叶倩向法院申请对杨娟的劳动能力作出鉴定。2005年4月30日，南阳市劳动能力鉴定委员会作出“职工劳动鉴定建议书”：杨娟患精神分裂症，完全丧失劳动能力，医疗期限为24个月，根据国家《劳动保险条例》规定，建议对杨娟按因病退职安置。

南阳市宛城区法院经审理认为，虽然《劳动法》第23条规定：“劳动合同期满，劳动合同即行终止。”但劳动部《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》第34条规定：“除劳动法第25条规定的情形外，劳动者在医疗期间、孕期、产期和哺乳期内，劳动合同届满时用人单位不得终止劳动合同。”河南省劳动厅《关于患精神病及残疾的劳动合同制订若干问题的请示》的复函中第一条规定：“患精神病的劳动合同制工人在医疗期内无论合同期满与否，企业都不得解除劳动合同。”第三条规定：“医疗期满未康复的应适当延长医疗期，不能因病解除劳动合同。”被告杨娟虽于2003年11月30日与原告签订的劳动合同期届满，但杨娟的疾病并未治愈康复，故原告方不能依据《劳动法》第23条规定，强行终止与杨娟的劳动关系。

劳动部《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》第59条规定：“职工疾病或非因工伤治疗期间，在规定的医疗期间内，由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于当地最低工资标准的80%。”杨娟长期患精神病，按劳动鉴定部门的建议，其医疗期间为24个月，这期间应按南阳市最低工资标准200元的80%发给杨娟作为病假工资或者疾病救济费。

2006年2月20日，南阳市宛城区法院作出一审判决：一、驳回公司的诉讼请求；原告应给杨娟补发24个月因病医疗期间的病假工资；原告应补报杨娟2001年的两次住院治疗费票据。

公司不服一审判决即向南阳市中级法院提起上诉。

南阳中院审理认为：根据《劳动法若干问题的意见》规定，杨娟患病医疗期内无论合同期满与否，企业不得与其解除或终止劳动合同，上诉人称双方的劳动关系合同期届满即终止的理由不能成立。原判认定事实清楚、处理适当。

2006年6月15日，二审法院作出终审判决：驳回上诉，维持原判。

★案件点评：本案的争议点是职工患病期间，用人单位是否可以解除劳动合同。劳动合同是约定用人单位与劳动者双方权利义务的合同，劳动合同一经签订即发生效力，用人单位与劳动者均应认真履行，不得随意解除。同时为了保障用人单位的用工自主权，法律法规也规定了一些用人单位可以提前解除劳动合同的情形，如《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、三十九条、第四十条、第四十一条，同时为了限制用人单位随意解除劳动合同，保障劳动者的合法权益，法律对用人单位单方面解除劳动合同的权利也做了一定限制，如《中华人民共和国劳动法》第二十九条、《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第34条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定。

从上来法律规定来看，要判断用人单位能否解除劳动合同，需要考虑两个因素，一是用人单位是以什么理由做出的解除劳动合同的决定，二是劳动者是否具有《中华人民共和国劳动法》第二十九条以及《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第34条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定的情形。如果用人单位以《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十五条或《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十九条规定的情形为由，提出解除劳动合同的，应可得到支持；如果用人单位以《中华人民共和国劳动法》第二十六条、第二十七条或《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条规定的情形为由，而劳动者也不具有《中华人民共和国劳动法》第二十九条、《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第34条以及《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定的情形的，用人单位也可以解除劳动合同；但是如果用人单位以《中华人民共和国劳动法》第二十六条、第二十七条或《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条规定的情形为由，而劳动者具有《中华人民共和国劳动法》第二十九条、《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第34条以及《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定的情形的，用人单位提出解除劳动合同的要求则得不到支持。

本案中，杨娟与河南南阳纺织厂于1998年签订的劳动合同，应于2003年11月30号到期，但合同到期时，河南南阳纺织厂并未为杨娟办理劳动合同终止手续，那么河南南阳纺织厂与杨娟的劳动关系仍然存续，在此存续期间，如果用人单位欲解除与杨娟的劳动关系，也必须满足上文中的条件。河南南阳纺织厂开始以杨娟长期旷工、严重违反劳动纪律为由，对杨娟做出除名决定，如果事实属实、程序合法的话，根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条或《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，河南南阳纺织厂是有权与杨娟解除劳动关系的，但事实上，杨娟于2002年至2003年之间，多次发病住院治疗，并向河南南阳纺织厂递交了请假条，因此，不能认定杨娟无故旷工、严重违反劳动纪律，河南南阳纺织厂做出对杨娟出名决定的事实不存在，河南南阳纺织厂的出名决定不具有法律效力。而后，河南南阳纺织厂以杨娟的劳动合同到期为由，提出终止劳动关系，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔２００１〕１４号）第十六条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”，河南南阳纺织厂终止劳动关系的主张应可得到支持。但是依据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第34条以及《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定，因为河南南阳纺织厂提出与杨娟终止劳动关系时，杨娟仍处于医疗期内，因此，河南南阳纺织厂要求终止劳动关系的主张得不到支持。一审、二审的判决无误。

第一百零四条乙方解除劳动合同应提前三十日以书面形式通知甲方。试用期内，乙方解除本劳动合同的，应提前三天书面通知甲方。

对于担任会计、文秘、、主管技术秘密等重要工作岗位的，乙方解除劳动合同须提前90日以书面形式通知甲方。

【条文解析】本条主要是规定劳动者拥有单方面解除劳动合同的权利。由于掌握资源的悬殊，劳动者与用人单位地位无法实现平等，劳动者相对于用人单位而言始终处于弱势地位。从保护劳动者权益出发，法律赋予了劳动者单方解除劳动合同的权利。这样有利于劳动者根据自身的能力、特长、志趣爱好来选择最适合自己的职业，充分发挥劳动者自身潜能，从而有利于实现劳动力资源的合理配置。但劳动者在行使解除劳动合同权利的同时必须遵守法定的程序，主要体现在两个方面：

第一，遵守解除预告期。

劳动者在享有解除劳动合同自主权的同时，也应当遵守解除合同预告期，即应当提前三十天通知用人单位才能有效，也就是说劳动者在书面通知用人单位后还应继续工作至少三十天，这样便于用人单位及时安排人员接替其工作，保持劳动过程的连续性，确保正常的工作秩序，避免因解除劳动合同影响企业的生产经营活动，给用人单位造成不必要的损失。

第二，书面形式通知用人单位

无论是劳动者还是用人单位在解除劳动合同时，都必须以书面形式告知对方。因为这一时间的确定直接关系到解除预告期的起算时间，也关系到劳动者的工资等利益，所以必须采用慎重的方式来表达。

本条还对劳动者在试用期内与用人单位解除劳动合同做了规定。试用期既是用人单位对新招收职工各方面的情况进行考察的期限，看劳动者是否具备录用条件，也是新招收职工用以考察用人单位的劳动条件、劳动报酬是否符合劳动合同规定的选择期限。在试用期内，劳动者与用人单位的劳动关系处于一种不确定状态，劳动者对是否与用人单位建立正式的劳动关系仍有选择的权利。为此，劳动者在试用期内，发现用人单位的实际情况与订立劳动合同时所介绍的实际情况不相符合，或者发现自己不适于从事该工种工作，以及存在其他不能履行劳动合同的情况，劳动者无须任何理由，都可以解除劳动合同，但是，为了给用人单位一个准备的时间，劳动者应提前3天书面通知用人单位。

但对于一些担任会计、文秘、主管技术秘密等重要工作岗位的劳动者，因为他们的工作岗位比较重要，并且工作内容比较复杂，如果他们提前三十天通知解除劳动合同的话，容易导致用人单位不能及时找到合适的工作人员来顶替，也不利于工作内容的顺利交接，因此，用人单位可以在劳动合同中约定，担任会计、文秘、主管技术秘密等重要工作岗位的劳动者如果要解除劳动合同的话，需提前90天书面通知用人单位，以给用人单位足够的准备时间。

【相关法规】

1、《中华人民共和国劳动法》

第三十一条　劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。

第三十二条　有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：

（一）在试用期内的；

……

2、《中华人民共和国劳动合同法》

第三十七条　劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。

3、《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》

32、按照劳动法第三十一条的规定，劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。超过三十日，劳动者可以向用人单位提出办理解除劳动合同手续，用人单位予以办理。如果劳动者违法解除劳动合同给原用人单位造成经济损失，应当承担赔偿责任。

【典型案例】辞职申请书是否等同于解除劳动合同通知书？

原告（上诉人）：上海新宇钢材厂

被告（被上诉人）：张兴

被告张兴于1963年分配进原告新宇钢材厂工作，1994年6月30日双方签订无固定期限劳动合同。1996年1月被告向原告提出辞职申请，但未获准许。1996年6月被告张兴在担任上海新宇钢材厂二分厂厂长期间，在没有得到新宇钢材厂的同意下，变更了二分厂的厂名，事后上海新宇钢材厂责令其将二分厂的厂名重新改回来，同年6月9日被告再次向原告以书面形式提出辞职申请，辞职申请内容为：“因与厂领导经营理念不合，故特申请辞职，望批准！” 上海新宇钢材厂收到被告张兴的辞职申请后，书面答复：不予准许。之后，被告张兴一直离职至今。1996年6月和1997年1月原告新宇钢材厂两次书面通知被告张兴尽快回单位上班，但被告张兴收到通知后，一直没有回单位上班。原告新宇钢材厂以被告张兴1996年6月在担任上海新宇钢材厂二分厂厂长期间擅自变更二分厂厂名为由，于1997年4月对被告处以记大过处分，又在同年5月12日以被告于1996年6月和1997年1月两次收到原告到厂上班通知后均未到厂上班为由，对被告作出除名决定。

1997年5月14日被告收到上述两份收到上述两份处分后向上海市普陀区劳动争议仲裁委员会申诉，该委员会于同年8月作出裁决，原告应与被告解除劳动关系，撤销原告对被告的记大过和除名处分，原告应支付被告1996年6月至1997年5月的失业救济金人民币2656元。原告不服诉至上海市普陀区普陀区人民法院，要求法院判决支持其诉请。另查明1996年3、4、5月被告领取下岗工资人民币220元。审理中。原告提出被告于1996年3月起即到其他单位工作，但对是否领取他处工资未提供证据。

原告新宇钢材厂诉称：被告张兴在担任上海新宇钢材厂二厂厂长期间，擅自变更厂名，自1996年1月起以辞职为由多次接到原告上班通知仍不到厂上班，原告根据企业规定于1997年1月1日和同年5月12日对被告分别作出记大过和除名的处分决定，于法有据，要求法院确认有效，不同意支付被告1996年至1997年5月的失业救济金，本案受理费用被告负担。

被告张兴辨称：被告于1996年6月向原告第二次提出辞职申请，原告未予同意，根据《中华人民共和国劳动法》的规定，劳动者只要提前30天书面通知用人单位解除劳动合同，劳动者即可解除劳动合同，故原、被告早在1996年7月9日就已解除劳动关系。但原告还于1997年对被告作出处理决定于法无据，不同意原告诉请。

上述事实有下列证据证明：

原告新宇钢材厂与被告张兴在1994年6月30日签订的劳动合同一份。

被告张兴于1996年6月9日向原告新宇钢材厂递交的辞职报告。

原告新宇钢材厂不予准许被告张兴的书面答复。

1997年4月1日，原告新宇钢材厂作出关于给予张兴通知记大过处分的决定。

1997年5月12日，原告新宇钢材厂关于给予张兴通知除名处理的决定。

双方当事人陈述。

上海市普陀区人民法院根据上述事实和证据认为：

1、原告新宇钢材厂要求确认于1997年4月和1997年5月对被告张兴作出的记大过和除名处分的理由不能成立。

根据我国《劳动法》规定，劳动者提出解除劳动合同须提前30天书面通知用人单位。被告于1996年6月9日书面申请辞职，双方劳动关系应于1996年7月10日依法予以解除。在原、被告已解除劳动关系的情况下，原告对被告作出任何处理均不能成立。

2、原告新宇钢材厂应当给付被告张兴1996年6月下岗工资225元以及1996年7月至1997年5月的失业救济金人民币2497元。

原告直至1997年5月才为被告办理有关退工手续，期间被告无法再行就业，其责任在原告方，原告应支付被告1996年6月下岗工资以及1996年7月至1997年5月的失业救济金。

上海市普陀区人民法院根据《中华人民共和国劳动法》第31条、《上海市单位招工、退工管理办法（试行）》第十条之规定，判决如下：

1、原告上海新宇钢材厂应于判决生效之日起10日内给付被告张兴1996年6月下岗工资人民币225元以及1996年6月至1997年5月的失业救济金人民币2497元。

2、对原告上海新宇钢材厂要求确认于1997年4月和1997年5月对被告张兴作出记大过和除名处分有效的诉讼请求不予支持。

案件受理费人民币119元，由原告上海新宇钢材厂负担。

一审法院判决后，原告不服，向上海市第二中级人民法院提起上诉。双方当事人在二审的诉辩主张没有变化；二审查明的事实和证据、与一审法院相同。但是二审法院认为，劳动者有自主择业权，在合同期内，劳动者如要解除劳动合同，应提前30天将解除劳动合同的意思明确书面通知用人单位。被上诉人张兴如果想解除劳动合同，应当书面向上诉人上海新宇钢材厂递交解除劳动合同的通知，而被上诉人张兴向上诉人上海新宇钢材厂递交的是辞职申请，辞职申请只是一个解除劳动合同的要约，劳动合同能否解除要取决于上诉人上海新宇钢材厂的意思标准，上诉人上海新宇钢材厂可以批准其申请也可以不批准其申请。本案中，上诉人上海新宇钢材厂对于被上诉人张兴的辞职申请书面答复为不予准许，因此，上诉人上海新宇钢材厂与被上诉人张兴的劳动合同仍没有解除，双方应继续履行劳动合同。上诉人上海新宇钢材厂在合同期内对被上诉人张兴违反公司规章制度的行为作出处分符合法律规定、理由充足，应当有效。上海市第二中级人民法院判决如下：

撤销一审判决。

确认上诉人上海新宇钢材厂于1997年4月和1997年5月对被上诉人张兴作出的记大过和除名处分有效。

上诉人上海新宇钢材厂与被上诉人张兴的劳动合同于1997年5月解除。

上诉案件受理费人民币119元，被上诉人张兴负担。

★案件点评：本案是关于辞职申请与解除劳动合同的通知的区别的问题。《中华人民共和国劳动法》第三十一条规定：劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第三十二条的规定：按照劳动法第三十一条的规定，劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。超过三十日，劳动者可以向用人单位提出办理解除劳动合同手续，用人单位予以办理。如果劳动者违法解除劳动合同给原用人单位造成经济损失，应当承担赔偿责任。《中华人民共和国劳动合同法》第三十二条规定：有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：（一）在试用期内的；……因此，如果劳动者要想在劳动合同期内解除劳动合同，需要提前30天以书面的形式通知用人单位，不管用人单位同不同意，30天后，劳动者都有权要求用人单位办理解除劳动合同的手续。而在现实中，大多数劳动者在辞职时，提前30天向用人单位递交的是辞职申请。这里需要说明的是，辞职申请并不等同于解除劳动合同的书面通知，提前30天书面通知解除劳动合同是劳动者单方面解除劳动合同权利的行使，并不需要用人单位的同意，只要劳动者提前30天将解除劳动合同的意思书面通知了用人单位，30天后，劳动合同即行解除，而辞职申请则是一个要约行为，其是向用人单位提出协商解除劳动合同的意思表示，如果用人单位批准了其申请，用人单位的行为即相当于承诺。由此可以看出，解除劳动合同的书面通知和辞职申请是两个不同的概念，二者的涵义与法律后果不同。

本案中，张兴于1996年6月向上海新宇钢材厂递交的是辞职申请，而不是解除劳动合同的通知，所以，上海新宇钢材厂有权在收到辞职申请之日起30天内不批准张兴的辞职申请。上海新宇钢材厂在收到张兴的辞职申请后，当即就书面作出不予批准的书面答复，那么张兴与上海新宇钢材厂的劳动合同则仍然有效，双方均应认真履行，而张兴自递交辞职申请后，一直没有回单位上班，严重违反了劳动纪律，根据《中华人民共和国劳动法》第第二十五条的规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：“……（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；……”。以及《企业职工奖惩条例》第十八条规定：“职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过十五天，或者一年以内累计旷工时间超过三十天的，企业有权予以除名”。上海新宇钢材厂有权以张兴无故旷工为由，对其作出除名决定。二审法院的判决是正确的。

第一百零五条具有下列情形之一的，乙方可以解除本合同：

未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

未及时足额支付劳动报酬的；

未依法为乙方缴纳社会保险费的；

甲方的规章制度违反法律、法规的规定，损害乙方权益的；

甲方以暴力威胁或者非法限制人身自由的手段强迫乙方劳动的；

因《劳动合同法》第二十六条规定的情形致使劳动合同无效的；

甲方纵容其管理人员利用职位之便，侮辱、殴打、虐待、骚扰乙方的；

法律、法规规定的其它情况。

甲方以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫乙方劳动的，或者甲方违章指挥、强令冒险作业危及乙方人身安全的，乙方可以立即解除劳动合同，不需事先告知甲方。

【条文解析】本条是对用人单位存在过错的情况下，劳动者可以随时解除劳动合同的约定。劳动合同签订生效后，用人单位应当按照法律、法规的规定以及劳动合同的约定履行劳动合同，保障劳动者的合法权益，不得侵害劳动者的合法权益，否则，劳动者可以依据法律、法规的规定或劳动合同的约定，随时解除劳动合同。本条中第1、2、3、4、5、8项内容是法定情形，第6、7项是约定情形。

1、未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的。本项是法定的劳动者随时解除劳动合同的情形。保护劳动者在劳动过程中的生命健康安全等是用人单位的基本责任和义务。用人单位为劳动者提供相应的劳动保护是对劳动者基本利益的维护。劳动保护和劳动条件是指在劳动合同中约定的用人单位对劳动者所从事的劳动必须提供的生产、工作条件和劳动安全卫生保护措施。即用人单位保证劳动者完成劳动任务和劳动过程中安全健康保护的基本要求。包括劳动场所和设备、劳动安全卫生设施、劳动防护用品等。如果用人单位未按照国家规定的标准或劳动合同的规定提供劳动条件，致使劳动安全、劳动卫生条件恶劣，严重危害职工的身体健康，并得到国家劳动部门、卫生部门的确认，劳动者可随时通知用人单位解除劳动合同。本项可以督促用人单位做好安全保障工作，以防劳动者发生工伤事故。

2、未及时足额支付劳动报酬的。本项是法定的劳动者随时解除劳动合同的情形。在劳动者已履行劳动义务的情况下，用人单位应按劳动合同约定或国家法律法规规定的数额、日期及时足额支付劳动报酬，禁止克扣和无故拖欠劳动者工资。支付劳动报酬，也是劳动合同所规定的必备条款，用人单位未按照劳动合同约定及时足额支付劳动报酬，就是违反劳动合同，也是对劳动者合法权益的侵犯。劳动者有权随时告知用人单位解除劳动合同。因此，用人单位应按时足额支付劳动者工资。

3、未依法为乙方缴纳社会保险费的。本项是法定的劳动者随时解除劳动合同的情形。用人单位为劳动者缴纳社会保险是法定义务，只要劳动者与用人单位存在劳动关系，用人单位都应为劳动者按时足额的缴纳社会保险，以保障劳动者在生、老、病、死能够得到救助。用人单位没有按时、足额的为劳动者缴纳社会保险费，就是对劳动者合法权益的侵害，劳动者依法可以解除劳动合同。因此，用人单位应按时、足额的为劳动者缴纳社会保险费。

4、甲方的规章制度违反法律、法规的规定，损害乙方权益的。本项是法定的劳动者随时解除劳动合同的情形。用人单位的规章制度是用人单位制定的组织劳动过程和进行劳动管理的规则和制度的总和。也称为内部劳动规则，是企业内部的“法律”。劳动者与用人单位建立劳动关系后，应遵守用人单位的规章制度，因此规章制度直接涉及到劳动者的权利义务。因此，用人单位的规章制度不得违反法律、法规的规定，并且应按照法定程序制定，如果用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害了劳动者的合法权益的话，劳动者可以解除劳动合同。所以用人单位在制定规章制度时，应遵循法律、法规规定的程序，并且规章制度的内容也不得违反法律、法规的规定。

5、因《劳动合同法》第二十六条规定的情形致使劳动合同无效的。《劳动合同法》第二十六条规定下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。无效的劳动合同从订立的时候起就没有法律约束力，劳动者可以不予履行，所以劳动者在劳动合同被确认无效后，劳动者可以解除劳动合同。

6、甲方以暴力威胁或者非法限制人身自由的手段强迫乙方劳动的。本项是法定的劳动者随时解除劳动合同的情形。人身自由是公民各种自由权利当中的一项基本权利，禁止任何人、任何单位非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由。企业采取强迫劳动者劳动，如把劳动者非法拘禁在特定的场所，强迫其劳动，不让他出来，是严重侵犯劳动者人身权利的行为，是非法的，劳动者有权随时解除劳动合同。并且为了保护劳动者的人身安全，劳动者在此种情况下，可以不需事先告知用人单位，即可离职。

7、甲方纵容其管理人员利用职位之便，侮辱、殴打、虐待、骚扰乙方的。本项是约定的劳动者随时解除劳动合同的情形。劳动者的健康权、人格权等人身权受法律保护，任何人和单位不得非法侵害劳动者的健康权、人格权等人身权。由于用人单位的管理人员代表的是用人单位，如果用人单位纵容其管理人员利用职位之便，侮辱、殴打、虐待、骚扰劳动者的话，那么可以认定是用人单位在侵害劳动者的健康权、人格权等人身权。为了给劳动者解除后顾之忧，更好的留住人才，用人单位可以在劳动合同中约定，如遇此种情况，劳动者可以随时解除劳动合同。

8、法律、法规规定的其它情况。本项是法定的劳动者随时解除劳动合同的情形。考虑到有些法律、行政法规尤其是各地的地方性法规中有一些具体的规定，同时为了适应劳动合同签订后颁布的法律的规定，本条规定了一个兜底条款。

【相关法规】

1、《中华人民共和国宪法》

第三十七条中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院同意，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法剥夺或者限制公民的人身自由。

2、《中华人民共和国劳动法》

第三十二条　有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：

　　（一）在试用期内的；

　　（二）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；

（三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。

3、《中华人民共和国劳动合同法》

第三十八条　用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（二）未及时足额支付劳动报酬的；

（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

【典型案例】用人单位不支付超时加班费，劳动者能否解除劳动合同？

原告：叶梅

被告：浙江兴伟服饰公司

1982年2月，原告叶梅（女）到浙江兴伟服饰公司工作。2000年初，叶梅与服饰公司签订为期五年的劳动合同一份，合同截止时间为2005年5月1日。从2003年起，由于服饰公司工作任务的需要，叶梅所在的车间经常加班。服饰公司未能按规定安排叶梅休息，亦未发放加班报酬。引起叶梅的不满。

2004年11月29日，叶梅向服饰公司发出通知，要求服饰公司支付其加班加点报酬，服饰公司未予答复。2005年2月16日，叶梅又向服饰公司发出了《关于解除与你单位劳动合同的通知》，提出了要求与单位解除劳动合同，支付经济补偿金，为其办理相关手续的请求。当日，叶梅即离开单位。

同年2月28日，叶梅向仲裁委提出了仲裁请求。同年3月25日，仲裁委以本案超过法定仲裁时效为由，作出不予受理案件通知书。叶梅不服，一纸诉状将服饰公司告上法庭。

原告叶梅诉称，2000年初，我与被告服饰公司签订了为期五年的劳动合同，合同期至2005年5月1日。2003年1月至2004年11月，服饰公司每周双休日均安排我和单位的其他职工加班，平时的工作时间每天均超过八小时，单位均未支付相应的加班加点工资。为此，本人曾于2004年11月29日向被告服饰公司、服饰公司发出通知，要求单位支付加班加点的报酬，但被告未予答复。2005年2月16日，本人再次向被告发出通知，提出与单位解除劳动合同，并要求办理相关手续，支付经济补偿金的请求，被告仍未予答复。2005年2月28日，我向仲裁委提出仲裁申请，请求服饰公司承担下列义务：（1）支付加班工资报酬 3907元；（2）支付解除劳动合同经济补偿金21082.68元；（3）办理失业手续，让本人享受失业待遇。同年3月25日，仲裁委以本案超过法定仲裁时效为由，作出不予受理案件通知书。本人不服，故向法院提起诉讼，请求法院判令：1、被告服饰公司向我支付解除劳动合同经济补偿金21082.68元。2、被告为我办理失业手续，并享受失业待遇。

被告服饰公司辩称， 2004年3月前，我公司曾有加班加点的事实，但并非证人所称每天均加班，即使加班，加班的工资也已发放，加之叶梅对加班工资的异议也未在法定期限内主张权利。叶梅系自己单方面解除劳动关系，因此其主张解除劳动合同的经济补偿金没有法律依据。请求法院依法驳回原告叶梅对我公司的诉讼请求。

一审庭审中被告服饰公司抗辩认为，2000年5月，该公司与原告叶梅签订劳动合同属实，但合同的期限为4年，至2004年5月；原合同早已履行期满，原告只能根据合同期满后的事实劳动关系主张权利。对此，原告叶梅予以否认，坚持合同期为5年。为此，法院要求被告服饰公司在指定期限内提交合同原件，逾期则推定原告主张的事实成立。到期后，被告服饰公司未予提交。一审法院根据原告叶梅提供的工资储蓄本的记载，经核算，2005年2月16日叶梅离开服饰公司前12个月的平均工资为922.72元。叶梅本人主张月平均工资标准为878.45元。

一审法院审理后认为，原告叶梅与被告服饰公司签订的劳动合同合法有效，劳动者及用人单位的合法权益受到法律平等保护。服饰公司持有与叶梅签订的劳动合同而不提交，故应推定叶梅所主张的劳动合同期限为五年，期限至2005年5月1日的事实成立。2002年10月。叶梅在服饰公司工作期间，接受单位安排加班加点，服饰公司并未向叶梅支付相应报酬，其行为违反了法律、行政法规的相关规定，叶梅依法有权随时向用人单位提出解除劳动合同，故叶梅与服饰公司的劳动合同于2005年2月16日即告解除。合同解除后，叶梅有权要求用人单位按其实际工作年限支付经济补偿金。叶梅主张的月平均工资为878.45元，低于核算的月平均922.72元，应按其主张计算经济补偿金。劳动合同解除后，服饰公司依法应及时向叶梅出具解除劳动合同的证明，办理养老保险等转移手续，并协助叶梅办理相关失业手续，让其享受失业保险待遇。

法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》、《中华人民共和国劳动法》及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》、《浙江省劳动合同办法》的有关规定，作出如下判决：一、被告服饰公司向原告叶梅支付解除劳动合同的经济补偿金20204.35元（按原告叶梅的实际工作年限23年计算，每满1年发给其相当于1个月工资的经济补偿金）。二、被告服饰公司向原告叶梅出具解除劳动合同关系的证明，将原告叶梅失业情况报送社会保险经办机构，并为其办理失业保险手续，让其按规定享受失业待遇。

一审判决后，被告服饰公司不服，提出上诉。南通中院审理过程中，服饰公司与叶梅达成和解协议，并向中院撤回上诉。

★案件点评：本案的争议点是因用人单位超时加班并拒付加班费，劳动者被迫辞职的，是否可以主张经济补偿金。

对于用人单位拒绝支付劳动者加班工资时，劳动者可以向劳动争议仲裁委员会提出仲裁请求，要求用人单位支付加班费用。同时，劳动者也可以依法行使劳动合同解除权，要求解除与用人单位的劳动合同。《中华人民共和国劳动法》第32条规定：“有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同……（三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。” 《浙江省劳动合同办法》第三十六条规定：劳动者根据本办法第二十七条第（二）、（三）、（四）、（五）、（六）、（七）、（八）项规定解除劳动合同的，用人单位应当按照国家和省有关规定向劳动者支付经济补偿金；给劳动者造成损失的，用人单位应当赔偿。《浙江省劳动合同办法》第二十七条第（五）项规定：拒不支付劳动者延长工作时间劳动报酬的

一般来说劳动报酬是劳动者家庭生活费用的支柱和来源，劳动者与用人单位订立劳动合同最直接和最根本的目的是获取相应劳动报酬，如果用人单位不能按照法律或合同约定如期支付劳动报酬，则劳动者的签订劳动合同的目的将无法实现，也会影响劳动者的正常家庭生活，给社会增加不稳定的因素，不利于社会的和谐和进步。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：

　 ……

　（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；

　（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；

　（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的……”。

叶梅依法行使劳动合同解除权于法有据，应予支持。

解除劳动合同的经济补偿金如何计算？劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条、第七条规定对于用人单位与劳动者协商一致解除劳动关系的、劳动者不能胜任工作的有用人单位解除劳动关系的，用人单位支付经济补偿金按照劳动者工作年限计算即每工作一年计发一个月经济补偿金，但最长不得超过十二个月。对于劳动者患病、经济性裁员、客观条件发生重大变化由用人单位解除劳动合同的，用人单位支付经济补偿金按照劳动者工作年限计算即每工作一年计发一个月经济补偿金，没有最长不得超过十二个月的限制。对于企业存在违法行为侵犯劳动者的合法权益，由劳动者解除劳动合同的，该如何补偿，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》没有明确规定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条对此做了规定，劳动者同样可以获得经济补偿。该规定没有对劳动者获得经济补偿金做出最长时限得规定，参照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的精神，用人单位应当按照工作年限向叶梅支付经济补偿金。该办法第十条规定：“用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。”由于服饰公司没有及时向叶梅支付经济补偿金，因此叶梅还可以获得50%的经济补偿金作为额外经济补偿金，。

本案中一审法院判令服饰公司向叶梅支付23个月的是正确的。依据劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条规定：“本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。”因此，在经济补偿金的标准时应当按劳动者解除劳动合同之前12个月的平均工资来计算，本案中叶梅的月平均工资本应按核算的922.72元计算，但是叶梅诉讼请求中主张的是878.45元，因此最后判决还是尊重当事人的意思自治，按照878.45元计算约工资。此外，叶梅还可以要求服饰公司支付50%额外经济补偿金，但由于叶梅没有主张此项诉讼请求，法院也就不予支持。

第一百零六条双方约定有下列情况之一的，乙方不得依据本合同第一百零四条的规定解除劳动合同，自下列情形消失以后方可解除劳动合同：

劳动合同正在履行中，乙方在甲方从事重要工作岗位业务或担任重大业务开发任务、经营管理工作确实不能离开的；

乙方给甲方造成经济损失尚未处理完毕或经司法、行政机关决定批准，正在被审查或尚未结案的。

【条文解析】本条是约定限制劳动者单方面解除劳动合同的条款。劳动者有自主择业权，他可以根据自身的爱好、兴趣、特长、能力来选择职业和用人单位。在劳动合同期内，劳动者只要提前30天书面通知用人单位即可解除劳动合同。但是在某些情况下，劳动者解除劳动合同可能会给用人单位造成重大损失的，用人单位可以与劳动者协商继续保持劳动关系。不过用人单位为了避免劳动者的辞职给用人单位造成重大损失的，比较稳妥的办法是，用人单位在劳动合同中提前约定劳动者不能解除劳动合同的情形。用人单位与劳动者约定的不能解除劳动合同的情形，必须是有重大事由的，如果劳动者解除劳动合同的话，用人单位可能会遭受重大损失的情形。用人单位可以约定下列两种情况，劳动者不能随意解除劳动合同：

1、劳动合同正在履行中，劳动者从事重要工作岗位业务或担任重大业务开发任务、经营管理工作确实不能离开的。从事重要工作岗位业务或担任重大业务开发任务、经营管理工作的劳动者一般是用人单位的重要工作人员，其职务往往具有不可替代性，如果劳动者解除劳动合同的话，其所担负的工作职责可能面临无人接管的情况，用人单位的整个工作计划可能会被彻底破坏，用人单位的损失将不可估量，因此，用人单位可以约定劳动者在此情况下，不能随意解除劳动合同，应在此情况消失后方可解除劳动合同。

2、劳动者给用人单位造成经济损失尚未处理完毕或经司法、行政机关决定批准，正在被审查或尚未结案的。由于劳动者解除劳动合同后，用人单位不能再对其违法乱纪行为做出处分，并且由于劳动者流动性比较大，一旦解除劳动合同，办理完离职手续后，用人单位很难向其追究其法律责任。因此，用人单位为了本单位的利益，可以提前在劳动合同中约定劳动者给用人单位造成经济损失尚未处理完毕或经司法、行政机关决定批准，正在被审查或尚未结案期间，劳动者不得随意解除劳动合同。

【相关法规】

1、《中华人民共和国劳动法》

第三十一条　劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。

第三十二条　有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：

（一）在试用期内的；

……

2、《中华人民共和国劳动合同法》

第三十七条　劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。

3、《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》

第一百零七条本合同期限界满后，因甲方原因未办理终止手续，乙方要求解除劳动关系的，劳动关系即行解除。

【条文解析】劳动合同期满后，如果不续签劳动合同的，用人单位应及时为劳动者办理终止劳动合同手续。如果用人单位没有在规定的时间内办理终止手续的，劳动关系视为延续，劳动者与用人单位建立事实劳动关系。在事实劳动关系期间内，劳动者可以随时提出解除劳动关系。

【相关法规】

1、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》

第十六条　劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。

十四、劳动合同的终止

第一百零八条出现下列情形之一的，劳动合同即行终止：

1、劳动合同期满；

2、乙方开始依法享受基本养老保险待遇的；

3、乙方死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；

4、甲方被依法宣告破产的；

5、甲方被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者甲方决定提前解散的；

6、法律、行政法规规定的其他情形。

【条文解析】本条是关于劳动合同终止条件的约定。所谓劳动合同终止是指劳动合同的法律效力依法被消灭，即劳动关系由于一定法律事实的出现而终结，劳动者与用人单位之间原有的权利义务不再存在。劳动合同终止与劳动合同解除在我国劳动法和劳动合同法中是一个并列的概念，二者之间存在诸多不同：一是劳动合同解除是劳动合同提前终止权利义务关系，而劳动合同终止是自然终止权利义务关系；二是劳动合同解除不具有可预见性，而劳动合同终止具有可预见性，法定或约定的情形出现后，权利义务关系即终止；三是劳动合同终止受当事人意思自治的程度多一点，一般遵循民法的原则和精神，而解除受法律约束的程度较高，更多的体现社会法的性质和国家公权力的介入，体现对劳动者的倾斜保护。本条的六项都是法定的劳动合同终止情形：

1、劳动合同期满。这主要适用于固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同两种情形。劳动合同期满，除依法续订劳动合同的和依法应延期劳动合同的以外，劳动合同自然终止，双方权利义务终结。

2、乙方开始依法享受基本养老保险待遇的。劳动者达到法定退休年龄或办理提前退休，即可享受养老保险待遇的，养老保险待遇主要是保障劳动者退休之后的基本生活，因此，劳动者享受养老保险待遇后，劳动合同即可终止。

3、乙方死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的。在民事领域中，公民死亡、被人民法院宣告失踪或者宣告死亡的，将丧失民事权利能力和民事行为能力。在劳动领域中，公民死亡、被人民法院宣告失踪或者宣告死亡的，劳动合同签订一方主体资格消灭，客观上丧失劳动能力，之前签订的劳动合同因为缺乏一方主体而归于消灭，属于劳动合同终止的情形之一。

4、甲方被依法宣告破产的。根据企业破产法的规定，用人单位一旦被依法宣告破产，就进入破产清算程序，用人单位的主体资格即将归于消灭，因此用人单位一旦进入被依法宣告破产的阶段，意味着劳动合同一方主体资格必然消灭，劳动合同归于终止。

5、甲方被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者甲方决定提前解散的。用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，用人单位的法人资格随即消灭，那么劳动合同由于缺乏一方主体，而归于终止。

6、法律、行政法规规定的其他情形。考虑到有些法律、行政法规尤其是各地的地方性法规中有一些具体的规定，同时为了适应劳动合同签订后颁布的法律的规定，本条规定了一个兜底条款。

【相关法规】

1、《中华人民共和国劳动法》

第二十三条　劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。

2、《中华人民共和国劳动合同法》

第四十四条　有下列情形之一的，劳动合同终止：

（一）劳动合同期满的；

（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；

（四）用人单位被依法宣告破产的；

（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；

（六）法律、行政法规规定的其他情形。

第一百零九条本合同期限界满前三十日，甲方应将终止劳动合同意向以书面形式通知乙方。甲方未提前通知乙方而终止劳动合同的，以乙方上月日平均工资为标准，每延迟一日，支付乙方一日工资的赔偿金。但最多不超过30日的工资。

【条文解析】本条是对因期满终止劳动合同的程序的约定。劳动合同期满，劳动合同即行终止。劳动者重新就业需要一定的准备时间，同时为了避免合同终止后出现事实劳动关系得情况，用人单位可以在劳动合同中约定于劳动合同期满前30日书面通知劳动者终止劳动合同，如果用人单位未提前通知劳动者的，每延迟一日需要支付劳动者一日的工资作为赔偿金。考虑到，劳动合同期满后，双方没有终止劳动合同的，劳动关系仍然延续，前劳动合同自然终止，所以，用人单位也不必继续支付赔偿金。

【相关法规】

1、《中华人民共和国劳动合同法》

第八十九条　用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

2、《北京市劳动合同规定》

第四十条劳动合同期限届满前，用人单位应当提前３０日将终止或者续订劳动合同意向以书面形式通知劳动者，经协商办理终止或者续订劳动合同手续。

第四十七条用人单位违反本规定第四十条规定，终止劳动合同未提前３０日通知劳动者的，以劳动者上月日平均工资为标准，每延迟１日支付劳动者１日工资的赔偿金。

【典型案例】用人单位超期通知终止劳动合同，劳动合同是否终止？

韩雪与北京新华传媒公司于2005年7月1日签订劳动合同续订书，约定该合同自2005年7月1日起生效，至2006年7月1日终止。在此劳动合同期间内，北京新华传媒公司结算工资的周期为上月26日到当月25日，韩雪月平均工资为1454.99元。劳动合同中记载韩雪入职时间为1995年10月1日。北京新华传媒公司向韩雪支付工资至2006年7月3日。韩雪主张其入职日期为1994年11月4日，但未提供相关证据。

2006年6月30日，北京新华传媒公司制作了《关于工厂职工续签劳动合同的通知》，该通知中，北京新华传媒公司决定不再与韩雪等人续签劳动合同，但当日北京新华传媒公司没有将该通知告知韩雪。2006年7月1日是周六，7月2日是周日，7月3日韩雪照常上班，当日下午2点30分，北京新华传媒公司通知韩雪劳动合同于7月1日到期，将不再与其续订劳动合同，要求其办理离职手续。北京新华传媒公司通过银行划账方式向韩雪发放了1927.71元，北京新华传媒公司主张其中1535.2元作为未提前30日通知合同到期不再续订的怠通知金，392.51元作为2006年6月26日至7月3日上午的补发工资。韩雪认可已收到上述款项。

后韩雪向仲裁委员会提出申诉，2006年9月30日，该委裁决北京新华传媒公司支付韩雪解除劳动关系经济补偿金及50%额外经济补偿金，两项合计23 887.02元。北京新华传媒公司不服裁决，在法定期限内向法院提起了诉讼，要求确定双方劳动合同已到期终止，不需支付韩雪解除劳动关系的经济补偿金及额外经济补偿金。

法院经审理认为，北京新华传媒公司与韩雪通过签订劳动合同的方式建立了劳动关系，故双方当事人的合法权益均受劳动法的保护。双方在履行劳动合同过程中应依据劳动法的规定行使各自的权利、履行各自的义务。劳动合同期限届满前，用人单位应当提前30日将终止或续订劳动合同意向以书面形式通知劳动者，经协商办理终止或续订劳动合同手续。本案中，北京新华传媒公司虽然于2006年6月30日作出不再与韩雪续订劳动合同的决定，但未履行通知韩雪的义务，也未与其协商办理相应手续， 2006年7月3日韩雪照常到北京新华传媒公司上班并完成了部分工作任务，北京新华传媒公司予以接受并向其支付了相应的工资。根据上述事实可以确定，自2006年7月1日后，北京新华传媒公司与韩雪形成事实劳动关系。北京新华传媒公司关于其7月3日要求韩雪办理终止劳动合同手续并无不当的主张缺乏法律依据，本院不予支持。北京新华传媒公司于2006年7月3日通知韩雪劳动合同到期届满不再续订劳动合同的行为，应为解除劳动关系的意思表示，北京新华传媒公司应根据韩雪的工作年限和工资标准向韩雪支付解除劳动关系的经济补偿金及额外经济补偿金。北京新华传媒公司应向韩雪支付经济补偿金16 004.89元（计算方法1454.99×11）及50%额外经济补偿金8002.45元。同时，本着公平、合理原则，北京新华传媒公司先行支付给韩雪的怠通知金1535.2元应从向韩雪支付的经济补偿金中扣除。北京新华传媒公司实际应向韩雪给付经济补偿金14469.69元，额外经济补偿金7234.85元。

法院经审理判决：北京新华传媒公司向韩雪支付解除劳动合同经济补偿金一万四千四百六十九元六角九分及额外经济补偿金七千二百三十四元八角五分，共计二万一千七百零四元五角四分。

★案件点评：本案是关于用人单位超期通知终止劳动合同，是否需要支付解除劳动合同的经济补偿金的问题。《劳动法》第二十三条规定：劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。劳动合同的终止是劳动合同的法律效力自然消失或经判决、裁决而消失。劳动合同终止即当事人双方建立的劳动关系的终结。劳动合同终止后，除法律另有规定外，用人单位可以不支付经济补偿金。为了保障劳动者能够有充分的时间去找下一份工作，以保障不因失去工作而使正常的生活受到影响，《北京市劳动合同规定》特别规定，用人单位应提前30天将终止劳动合同的意思书面通知劳动者。《北京市劳动合同规定》第四十条规定：劳动合同期限届满前，用人单位应当提前30日将终止或续订劳动合同意向以书面形式通知劳动者，经协商办理终止或者续订劳动合同手续。如果用人单位没有提前30天书面通知劳动者终止劳动合同的，每迟延一天，就应按劳动者上月日平均工资为标准，支付劳动者１日工资的赔偿金。如果劳动合同期限届满，因用人单位的原因未办理终止劳动合同手续，劳动者与用人单位仍存在劳动关系的，视为续延劳动合同，用人单位应当与劳动者续订劳动合同。那么，这就要涉及到劳动合同期满日如何确定的问题了。

我国《民事诉讼法》第七十五条规定：期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期。这里所说的节假日必须是国家规定的休息日，如国庆节、元旦、星期六、星期日等，而其他诸如厂休日等各单位的休息日不在此列。本案中的原告一方主张合同到期日可以顺延到工作日的，其参照的是诉讼法中期间的计算。但劳动合同期限届满日的确定毕竟不同于诉讼期间，诉讼期间是一项时间性很强的规定，它即保障严格的诉讼秩序，又关系到法院尤其是当事人诉讼行为的有效性，关系到当事人诉讼权利的丧失与否。劳动合同中的合同届满往往有具体的日期，该日期是双方协商后确定的日期，是合同的一项重要内容，是属于当事人意思自治的内容，而不是法律强制性的规定。正因为如此，劳动合同的到期日是不能参照的是诉讼法中期间的计算进行顺延的。《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第5条第二款规定：劳动合同的终止时间，应当以劳动合同期限最后一日的二十四时为准。本案中双方的劳动合同已明确规定劳动合同于2006年7月1日到期，有明确具体的时间，该日期是确定双方合同义务的一个明确期限，是用人单位履行提前通知义务的时间点，如果错过这个时间点，那么双方的权利义务将发生变化。用人单位如不打算续订劳动合同，应提前30日通知劳动者，用人单位无权以7月1日为法定休息日的理由将双方的合同到期日予以顺延。因此当7月3日用人单位通知劳动者不再续签劳动合同时，应当是用人单位对于双方从7月2日开始形成的事实上的劳动关系的解除的意思表示，用人单位应当支付解除劳动关系的经济补偿金。本案中用人单位虽然支付了劳动者怠通知金，但该款项的性质因双方劳动关系的解除而发生变化，本着公平的原则，该款项从用人单位应支付的解除劳动关系经济补偿金中予以扣除。

第一百一十条甲方应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为乙方办理档案和社会保险关系转移手续。

乙方应当按照双方约定，办理工作交接。甲方依照本合同有关规定应当向乙方支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。

【条文解析】本条是关于劳动合同解除或者终止后双方义务的约定。解除或终止劳动合同的证明是劳动者领取失业保险金、重新就业所需的材料，因此，用人单位应在解除或终止劳动合同时为劳动者出具解除或终止劳动合同的证明，以便劳动者顺利领取失业保险金和再就业。用人单位为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续是用人单位的一项法定义务，用人单位必须依法履行。《劳动合同法》规定，在解除或终止劳动合同后，用人单位必须在解除或者终止之日起十五日内将劳动者的档案和社会保险关系转移手续办理完毕，以便劳动者顺利就业和及时续缴社会保险费。

同时劳动者在劳动合同解除或者终止时，也不能一走了之，还必须履行相应的法律义务，即按照双方约定，遵循诚实信用的原则，办理工作交接的义务。之所以约定劳动者有办理工作交接的义务，是为了保证用人单位相关工作的有序、顺利进行，不至于因为劳动者换人后有关工作前后衔接不上，影响正常的生产经营。工作交接主要包括公司财产物品的返还、资料的交接等。用人单位在劳动者办理交接手续的同时，应当及时支付应付的经济补偿。否则可能因拒付经济补偿金而承担额外的赔偿金。

【相关法规】

1、《中华人民共和国劳动合同法》

第五十条　用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。

用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。

十五、劳动合同的续延

第一百一十一条甲方因工作需要，与乙方续延劳动合同，应提前三十日通知乙方，经双方协商同意，应及时办理续延手续。

【条文解析】劳动合同期满后，劳动合同自然终止。如果用人单位需要继续留用劳动者的话，应事先通知劳动者，以便有充足的时间与劳动者协商，并办理续签手续，否则，劳动者在劳动合同期满后，即可办理离职手续，离开用人单位。续签劳动合同需要重新签订劳动合同，约定双方的权利义务以及劳动合同的期限，或者用人单位与劳动者也可以在原劳动合同期限内变更劳动合同期限。

【相关法规】

1、《中华人民共和国劳动法》

第十六条　劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。

　　建立劳动关系应当订立劳动合同。

第十七条　订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。

2、《中华人民共和国劳动合同法》

第十条　建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

第三十五条　用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。

第一百一十二条乙方从事重要岗位业务或担任重大业务开发任务、经营管理工作的，甲方应于劳动合同期满前九十天，征求乙方是否续签劳动合同的意见，经双方协商同意续签的，可签订新的劳动合同或变更原合同期限。如乙方不同意续签，原则上调离上述岗位，并进行离岗审计。

【条文解析】从事重要工作岗位业务或担任重大业务开发任务、经营管理工作的劳动者一般是用人单位的重要工作人员，其职务往往具有不可替代性，如果终止劳动合同的话，其工作交接可能需要比较长的时间，用人单位也需要一段较长的时间来安排合适的接任者，因此，用人单位可以在劳动合同中约定，对于从事重要工作岗位业务或担任重大业务开发任务、经营管理工作的劳动者的劳动合同续签，用人单位应于劳动合同期满前九十天征求劳动者的意见，以便用人单位有充足的时间办理工作交接和安排接任人员或者续签手续。并且由于从事重要工作岗位业务或担任重大业务开发任务、经营管理工作的劳动者往往身处公司要职，工作中有很多经济往来，因此，如果劳动者不同意续签的，用人单位应约定可对其调离岗位，进行离岗审计。

【相关法规】

1、《中华人民共和国劳动法》

第十六条　劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。

　　建立劳动关系应当订立劳动合同。

第十七条　订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。

2、《中华人民共和国劳动合同法》

第十条　建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

第三十五条　用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。

第一百一十三条本合同期限届满后，未办理终止劳动合同手续仍存在劳动关系，乙方可以要求续订劳动合同。

【条文解析】劳动合同期满时，用人单位应及时为劳动者办理终止劳动合同手续，并出具终止劳动合同的书面证明。如果用人单位未办理终止劳动合同手续，而劳动者也未提出异议的，那么劳动者与用人单位的劳动关系仍继续存在。根据《劳动法》和《劳动合同法》的规定，建立劳动关系的，应当签订劳动合同，因此，劳动者要求续签劳动合同的，用人单位应与之续签劳动合同。约定此条，主要是为了提醒用人单位应及时为劳动者办理终止劳动合同手续和出具终止劳动合同的书面证明，否则，要承担一定的不利后果。

【相关法规】

1、《中华人民共和国劳动法》

第十六条　劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。

　　建立劳动关系应当订立劳动合同。

2、《中华人民共和国劳动合同法》

第十条　建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

3、《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》

14、有固定期限的劳动合同期满后，因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同。用人单位应及时与劳动者协商合同期限，办理续订手续。由此给劳动者造成损失的，该用人单位应当依法承担赔偿责任。

【典型案例】劳动合同期满时，用人单位未办理终止劳动合同手续的，劳动者能否要求续签劳动合同？

张文是北京某皮革制品有限公司的职工，他于1996年1月调入该公司工作，1998年10月31日签订劳动合同，合同期限至2004年5月31日。2003年1月公司领导让张文放假等通知，张文于2005年5月到公司询问，领导告诉他社会保险已缴纳，张文到社保部门查询，发现未缴纳社会保险。于是张文诉至仲裁委，要求：1、皮革制品有限公司支付2003年1月至仲裁时的工资；2.补缴2003年1月至仲裁时的社会保险；3、补签劳动合同。经仲裁委调查核实：1998年10月31日张文与北京某皮革制品有限公司签订劳动合同；2003年1月公司领导让张文放假；2004年5月31日劳动合同到期，北京某皮革制品有限公司未办理劳动合同续订手续。北京某皮革制品有限公司未支付张文2003年1月后的工资、未缴纳社会保险。仲裁委员会裁决如下：1、北京某皮革制品有限公司支付张文2003年1月至裁决之日的最低生活费；2、北京某皮革制品有限公司为张文补缴2003年1月至裁决之日的社会保险，应由张某个人承担部分，由其个人承担；3、北京某皮革制品有限公司与张文补签劳动合同。

★案件点评：劳动合同期满时，如果用人单位不续签劳动合同，应及时为劳动者办理终止劳动合同手续，如果因用人单位的原因未办理终止劳动合同手续的，劳动者无异议的，可视为延续劳动合同。劳动者要求签订劳动合同的，用人单位应与之签订劳动合同。

劳动合同期内，用人单位与劳动者双方都应认真履行劳动合同，不得违反劳动合同的约定。劳动合同期内，劳动者应按照合同约定，向用人单位提供劳动，用人单位也应按照合同约定，支付劳动者工资报酬。但是由于用人单位的原因，导致劳动者无法提供劳动的，用人单位可以不支付工资报酬，但要确保劳动者的基本生活，并为其缴纳社会保险费。

本案中，2003年1月，皮革制品有限公司要求张文放假，虽然放假期间，张文不能提供劳动，但皮革制品有限公司也应确保张文的基本生活，即应在放假期间支付张文基本生活费。张文与皮革制品有限公司的劳动合同于2004年5月31日到期，但由于皮革制品有限公司并未为张文办理终止劳动合同手续，因此，张文与皮革制品有限公司的劳动关系仍然延续，张文要求签订劳动合同，皮革制品有限公司应与之签订。

第一百一十四条符合本合同第一百一十三条情况，双方就续订的劳动合同期限协商不一致的，续订的劳动合同期限从签字之日起不得少于十二个月；乙方符合续订无固定期限劳动合同条件的，甲方应与其签订无固定期限劳动合同。

【条文解析】本条是关于违反本劳动合同第一百一十三条的法律责任的约定。按照本合同第一百一十三条的约定，劳动合同期满后，未办理终止劳动合同手续仍存在劳动关系的，劳动者可以要求续签劳动合同。续签劳动合同应当重新签订劳动合同，签订劳动合同遵循双方平等协商的原则，对于劳动合同的内容、期限应协商解决。为了避免劳动者提出无理要求，签订较长时间的劳动合同，用人单位可以在此约定，续签劳动合同期限协商不一致时，续签的劳动合同期限从签字之日起不少于12个月就行了。但是，如果劳动者符合《劳动合同法》第十四条规定和本合同第一百一十六条的约定的可以签订无固定期限劳动合同情形的，用人单位应当与之签订无固定期限的劳动合同。这样既可以保护劳动者和用人单位双方的利益，也有利于争议的处理。

【相关法规】

1、《中华人民共和国劳动法》

第十七条　订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。

2、《中华人民共和国劳动合同法》

第十三条　固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。

第十四条　无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

3、《北京市劳动合同规定》

　第四十五条劳动合同期限届满，因用人单位的原因未办理终止劳动合同手续，劳动者与用人单位仍存在劳动关系的，视为续延劳动合同，用人单位应当与劳动者续订劳动合同。当事人就劳动合同期限协商不一致的，其续订的劳动合同期限从签字之日起不得少于１年；劳动者在用人单位连续工作满１０年以上，劳动者要求续订无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其续订无固定期限劳动合同。

第一百一十五条劳动合同期满，有本合同第一百零三条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本合同第一百零三条第四项规定乙方丧失或者部分丧失劳动能力的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。

【条文解析】本条是对用人单位应当逾期终止劳动合同的约定。这是法律规定的用人单位应当承担的义务。《劳动合同法》第四十五条规定：“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。”

本条的重要宗旨之一是保护劳动者的合法权益，对于一些处于特殊困难阶段或者作出特殊贡献的劳动者，用人单位应予以了相应特殊保护，本合同第一百零三条规定在九种情形下的劳动者，用人单位不得解除劳动合同。如果劳动者有本合同第一百零三条规定在九种情形的，劳动合同期满时，用人单位也不能终止劳动合同，必须将劳动合同延续至相应情形消失时才能终止。其中从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，劳动合同期满的，必须等到进行了职业健康检查后，劳动合同才能终止。疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间，劳动合同期满的，必须等到排除了职业病、确认了职业病或者医学观察期间结束，劳动合同才能终止。在本单位患职业病，劳动合同期满的，必须等到职业病治愈，劳动合同才能终止，如果职业病不能治愈，劳动合同就不能终止。因工负伤并被确认丧失劳动能力，劳动合同期满的，必须等到劳动能力全部恢复，劳动合同才能终止，如果劳动能力不能全部恢复，劳动合同就不能终止。患病或者非因工负伤在医疗期内，劳动合同期满的，必须等到医疗期满后才能终止劳动合同。女职工孕期、产期、哺乳期满后，劳动合同才可以终止。在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的，如果劳动合同期满，由于这种工作年限的情况不可能消失，因此就不能终止劳动合同。复员、转业退伍军人初次参加工作未满3年的，劳动合同应当延续至退伍军人初次参加工作满3年时终止。建设征地农转非人员初次参加工作未满3年的，劳动合同应当延续至农转非人员初次参加工作满3年时终止。劳动者正在享受法定休假、探亲假期间的，劳动合同应当延续至劳动者假期结束时终止。

由于《工伤保险条例》对劳动者患职业病或者因工负伤并被确认部分丧失劳动能力的情形作了特别规定，所以，在这种情形下，应当适用工伤保险条例的规定。根据《工伤保险条例》的规定，鉴定为五级至六级伤残的，安排适当工作的，保留与用人单位的劳动关系，劳动合同不会终止。难以安排工作的，按月发放伤残津贴，劳动合同不会终止。经本人提出，劳动合同期满，可以终止劳动合同，但用人单位须支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满可以终止，但用人单位须支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

【相关法规】

1、《中华人民共和国劳动合同法》

第四十五条　劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。

2、劳动部关于印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知

34、除劳动法第二十五条规定的情形外，劳动者在医疗期、孕期、产期和哺乳期内，劳动合同期限届满时，用人单位不得终止劳动合同。劳动合同的期限应自动延续至医疗期、孕期、产期和哺乳期期满为止。

3、《工伤保险条例》

第三十四条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：

……

(二)保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70％，六级伤残为本人工资的60％，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。

经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。

第三十五条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：

……

(二)劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。

……

【典型案例一】医疗期内，用人单位能否以劳动合同期满为由终止劳动合同？

杨某与某市国营某某商店于1996年5月26签订了为期7年的劳动合同。2003年4月2日，杨某因患乙性肝炎到某市医科大学附属医院住院治疗，由商店预付住院费叁仟元。同年4月26日。商店劳资科书面通知杨某家属：签于劳动合同将于2003年5月26日期满，合同到期自行终止；商店不再续签合同，医疗费亦止于合同终止日。杨某知悉后，询问主治医师自己病情。医师告知尚要到6月中旬才能出院；随后，医院住院科又向杨某下达催款单，杨某医疗费用将于5月13日用完，请再预付医疗费4000元，2003年5月26日，商店以劳动合同期满为由，行文通知与申诉人终止劳动合同，医疗费停止支付。杨某不服，委托律师宋某某向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求商店继续履行劳动合同，并且报销其医疗费用。仲裁委员会经过审理并做出了裁决，支持了杨某的申诉请求。

★案件点评：医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息，又不得解除劳动合同的时限。企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期。国家劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第34条规定：除劳动法第二十五条规定酌情形外，劳动者在医疗期、孕期、产期和哺乳期内，动合同期限再满时，用人单位不得终止劳动合同。劳动合同的期限应自动延续至医疗期、孕期、产期和哺乳期期满为止。第38条规定：劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止，用人单位可以不支付劳动者经济补偿金。国家另有规定的，可以从其规定。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条的规定，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予3个月到24个月的医疗期：(一)实际工作年限10年以下的，在本单位工作年限5年以下的为3个月；5年以上的为6个月。(二)实际工作年限10年以上的，在本单位工作年限5年以下的为6个月；5年以上10年以下的为9个月；10年以上15年以下的为12个月；15年以上20年以下的为18个月；20年以上的为24个月。

本案中的杨某患病住院治疗，应可享受3个月的医疗期，医疗期自2003年4月2日至2003年7月1日止。杨某医疗期未满，商店就自行终止劳动合同，停止支付包括住医疗费在内的医疗期待遇，明显违背上述规定，应当纠正。

【典型案例二】怀孕期间，劳动合同期满，用人单位能否终止劳动合同？

荣鑫于2002年3月18日入职经伟贸易公司，任会计，双方签订了劳动合同，约定合同期从2002年3月18日起至2002年10月31日止，每月30日为发薪日。荣鑫每月工资人民币2000元，另加125元的住房补贴，工资总额为2125元。2002年6月1日，荣鑫到医院检查身体时发现已经怀孕，2002年7月16日，荣鑫与朱帅在江苏省镇江市办理了结婚登记。2002年10月1日，荣鑫到深圳市妇女儿童医院作胎儿超声检查时，被诊断为怀孕23周。荣鑫于2002年10月初向经伟贸易公司告知其已经怀孕。经伟贸易公司即要求荣鑫提供怀孕的证明，荣鑫虽未向经伟贸易公司提供胎儿超声检查报单，但于2002年10月20日向经伟贸易公司提供了由江苏省镇江市润州区官塘桥镇计划生育办公室于同年10月10日出具的《育龄妇女生殖健康服务证》。2002年10月31日，经伟贸易公司以劳动合同已经到期为由，终止与荣鑫的劳动关系。荣鑫于当日离职。经伟贸易公司终止与荣鑫的劳动合同后，停止为荣鑫办理社会保险。荣鑫于2002年11月27日向深圳市劳动争议仲裁委员会提出申诉，深圳市劳动争议仲裁委员会审理后裁决：1、支付荣鑫自2002年11月起至哺乳期期满的工资26554.30元。2、为荣鑫补交社会保险至2004年1月；3、驳回荣鑫的其他诉讼请求。经伟贸易公司于2003年3月4日领取了仲裁裁决书，于2003年3月18日向本院提起诉讼。

经伟贸易公司诉称，荣鑫于2002年3月18日入职我司，任会计，双方签订了劳动合同，合同期限从2002年3月18日至2002年10月31日止。合同期满时，经伟贸易公司与荣鑫终止了劳动合同。荣鑫不服，向深圳市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求经伟贸易公司支付各项赔偿金合计50625.20元。经伟贸易公司不服仲裁裁决，现请求法院判令经伟贸易公司依法不需支付荣鑫各项经济补偿金。

　　荣鑫辩称，我于2002年3月18日入职经伟贸易公司处，任会计，双方签订了劳动合同，合同期限从2002年3月18日起至2002年10月31日止。我的月工资为2000元另加125元的住房补贴。2002年10月初我向经伟贸易公司告知我已经怀孕，并提交了由镇江市润州区官塘桥镇计划生育办公室出具的《育龄妇女生殖健康服务证》。经伟贸易公司在明知我怀孕的情况下仍终止了劳动合同，违反劳动法的规定。请求法院依法驳回经伟贸易公司的诉讼请求，维持深圳市劳动争议仲裁委员会的仲裁裁决，此外仲裁费应由经伟贸易公司承担。

　　庭审时，经伟贸易公司表示在仲裁阶段，经伟贸易公司曾要求荣鑫回公司上班，但荣鑫拒绝回去上班。荣鑫则表示在其快要生育时，经伟贸易公司才通知她回去上班，因当时荣鑫已临近生育，所以不愿意再回去上班。荣鑫向本院提交了《育龄妇女生殖健康服务证》，荣鑫表示只有育龄妇女才发给此证，效力同准生证相同。该服务证的领取程序规定：“生育一孩，双方均为初婚或再婚未生育的夫妻，怀孕后（一般在3个月内），女方携带结婚证、身份证及近期照片到女方的常住地街道办事处或乡镇办理《育龄妇女生殖健康服务证》。”经伟贸易公司承认荣鑫于2002年10月20日向其提供了《育龄妇女生殖健康服务证》，但认为该证只能证明允许荣鑫生育，并不能证明荣鑫已经怀孕。本院对《育龄妇女生殖健康服务证》的真实性予以确认。经伟贸易公司还提供了江苏大学附属医院出具的出院记录及镇江市妇幼保健所出具的《出生医学证明》，证明荣鑫于2003年1月4日在江苏大学附属医院生育一男孩。经伟贸易公司对出院记录及出生医学证明的真实性均有异议，但并不能提供证据予以反驳，本院对出院记录及《出生医学证明》的真实性予以确认。

　　另查，2003年1月4日荣鑫生育时，年龄已超过24周岁，属晚育。

　　人民法院经过审理认为，女职工在孕期、产期、哺乳期内，劳动合同届满时，用人单位不得终止劳动合同。劳动合同应自动延续至孕期、产期、哺乳期期满为止。荣鑫在知道自己怀孕后，向经伟贸易公司履行了告知义务，并且也向经伟贸易公司提交了《育龄妇女生殖健康服务证》，该服务证的领取程序也规定了只有怀孕后的妇女才可以办理此证，在此情形下，经伟贸易公司应该知道荣鑫已经怀孕，但荣鑫仍以经伟贸易公司未能提供合法有效的生育证明为由，终止与荣鑫的劳动关系，违反了劳动法的相关规定。经伟贸易公司终止与荣鑫的劳动关系后，在荣鑫临近生育时又通知其回去上班，因荣鑫已到产期，当时不可能回去上班，故荣鑫请求经伟贸易公司支付孕期、产期的工资，经伟贸易公司应予支付。荣鑫于2003年1月4日生育，并属晚育，应增加产假15天，故其产期应从2002年12月21日起计算至2003年4月4日止，在此期间，经伟贸易公司应按荣鑫每月工资人民币2125的工资标准，支付荣鑫工资。因经伟贸易公司已通知过荣鑫回公司上班，荣鑫在产期期满后，理应回到公司上班，但荣鑫表示不愿意回去上班，应视为在产期期满后荣鑫已同意与经伟贸易公司解除劳动合同，故荣鑫要求支付哺乳期工资的请求，本院不予支持。因原、荣鑫的劳动合同应延续至2003年4月4日止，经伟贸易公司未为荣鑫交纳2002年11月至2003年4月的社会保险，经伟贸易公司依法应予补交。依照《中华人民共和国民事诉讼法》六十四第第一款、第一百二十八条，《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《深圳经济特区劳务工条例》第二十七条第（三）项、参照《广东省女职工劳动保护实施办法》第三条、第五条第（五）项之规定，判决如下：

1、支付荣鑫自2002年11月起至2003年4月4日的工资11011.36元。2、为荣鑫补交社会保险至2003年4月4日；3、驳回荣鑫的其他诉讼请求。

★案件点评：本案是关于劳动合同期满，用人单位终止劳动合同有何限制的问题。劳动合同用人单位与劳动者在平等的基础上，协商一致签订的，一经签订即发生法律效力，对双方当事人都具有约束力，劳动合同只有经双方协商一致解除、或具有解除劳动合同的法定事由、法定终止条件出现、或合同期满后，劳动合同的才终止，用人单位与劳动者的权利义务关系才随之终止。《中华人民共和国劳动法》第二十三条规定：劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的……。因此，劳动合同期满后，双方没有达成续签协议的，劳动合同便终止履行了。但是，为了保障一些处于特殊时期的职工，《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第34条规定：除《劳动法》第二十五条规定的情形外，劳动者在医疗期、孕期、产期和哺乳期内，劳动合同期限届满时，用人单位不得终止劳动合同。劳动合同的期限应自动延续至医疗期、孕期、产期和哺乳期期满为止。《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条也规定：劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。这就说明了，劳动者在医疗期、孕期、产期和哺乳期内，即使劳动合同期限届满，用人单位也不能单方面终止劳动合同，劳动合同应顺延至上述情形结束之日时终止。

本案中，荣馨与经伟贸易公司的劳动合同于2002年10月31日止，但是荣馨已于2002年10月初向经伟贸易公司告知其已经怀孕，因此，荣馨与经伟贸易公司的劳动合同应顺延至荣馨的产期和哺乳期期满为止。但是，哺乳期并没有法定假期，如果哺乳期需要请假的，须得到用人单位的同意，本案中，荣馨产假期满后，在经伟贸易公司的一再要求下，仍没有回厂上班，视为荣馨同意终止劳动合同。因此，经伟贸易公司应支付荣馨产假期间的工资以及补交产假期间的社会保险费。

第一百一十六条有下列情形之一，乙方提出或者同意订立、续订劳动合同的，除乙方提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

1、劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

2、连续订立二次固定期限劳动合同，且乙方没有本合同第九十七条和第九十八条第一项、第二项、第四项规定的情形，续订劳动合同的。

3、用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

4、乙方属于退伍军人的；

5、乙方获得全国五一劳动奖章或省部级以上劳动模范称号的。

【条文解析】本条是对订立、续签无固定期限劳动合同的情形的约定。订立无固定期限的劳动合同，劳动者可以长期在一个单位或部门工作。这种合同适用于工作保密性强、技术复杂、工作又需要保持人员稳定的岗位。签订无固定期限的劳动合同，对于劳动者来说，也有利于实现长期稳定职业，钻研业务技术。对于用人单位来说，有利于维护其经济利益，减少频繁更换关键岗位的关键人员而带来的损失。本条中前三项是法定的必须签订无固定期限的劳动合同的情形，后两项是用人单位可以与劳动者约定必须签订无固定期限劳动合同的情形。

1、劳动者在该用人单位连续工作满十年的。这主要是从维持劳动关系的稳定的角度来考虑的。如果一个劳动者在用人单位连续工作了十年，就能说明他已经能够胜任这份工作，而用人单位的这个工作岗位也确实需要保持人员的相对稳定。在这种情况下，如果劳动者愿意，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同，维持较长的劳动关系。

2、连续订立二次固定期限劳动合同，且乙方没有本合同第九十七条和第九十八条第一项、第二项、第四项规定的情形，续订劳动合同的。约定这种情形，就是为了解决劳动合同短期化的问题。根据约定，用人单位在与劳动者签订一次固定期限劳动合同后，再次签订固定期限的劳动合同时，就意味着下一次只要劳动者提出或者同意续订劳动合同，就必须签订无固定期限的劳动合同。用人单位为了不签订无固定期限的劳动合同，但又能同时保持用工的稳定性，防止因频繁更换劳动力而加大用工成本，就会延长每一次固定期限劳动合同的期限，从而解决了合同短期化的问题。

3、用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的。劳动合同制是以签订劳动合同的形式，明确规定用工单位和劳动者双方的权力、责任、利益，把用工与经济责任制相结合的一种新的用工制度劳动合同制度。国有企业改制在二十世纪八十年代中期开始，在二十世纪九十年代成为国有企业改革的核心内容，企业通过改变企业形态，改变企业股权结构，改变企业的基本制度，转变为符合自身特点的企业资产组织形式。

在推行劳动合同制度前，或是在国有企业进行改制前，用人单位的有些职工已经在本单位工作了很长时间。推行新的制度以后，很多老职工难以适应这种新型的劳动关系，一旦让其进入市场，确实存在着竞争力弱难以适应的问题，年龄的局限又使其没有充足的条件来提高改进，应当说这是由于历史的原因造成的。他们担心的不仅是能否与原单位签订劳动合同的问题，还存在着虽然签了劳动合同但期限很短，在其尚未退休前合同到期却没有用人单位再与其签订劳动合同的问题。因此在制定法律和政策的同时，应当考虑那些给国家和企业作出过很多贡献的老职工的利益。因此，对于已在该用人单位连续工作满十年并且距法定退休年龄不足十年的劳动者，在订立劳动合同时，允许劳动者提出签订无固定期限劳动合同。如果一个劳动者以在该用人单位满十年，但距离法定退休年龄超过十年，则不属于此种情形。

4、乙方属于退伍军人的。本项主要是考虑退伍军人是为国家国防建设做出过重大贡献的人，用人单位可以从承担社会责任的角度出发，在与退伍军人订立或续签劳动合同时，可以应退伍军人的要求签订无固定期限的劳动合同，以给退伍军人一个稳定的工作环境。

5、乙方获得全国五一劳动奖章或省部级以上劳动模范称号的。这主要是考虑到，获得全国五一劳动奖章或省部级以上劳动模范称号的劳动者曾经为国家、社会、用人单位做出过特殊贡献，并且他们的业务能力、思想水平都比较高，因此，用人单位可以从保护人才、留住人才的角度出发，在订立、续订劳动合同时，可以应获得全国五一劳动奖章或省部级以上劳动模范称号的劳动者的要求，订立无固定期限的劳动合同。

【相关法规】

1、《中华人民共和国劳动法》

第二十条　劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。

2、《中华人民共和国劳动合同法》

第十四条　无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

【典型案例】连续工作十年以上，是否可以要求用人单位签订无固定期限的劳动合同？

刘洪于1991年1月到被告平古煤业有限公司小营煤矿从事采煤工作。1995年1月1日后双方每年签订一次劳动合同，最后一份劳动合同于2002年12月31日签订，至2002年12月31日到期。2002年12月，平古煤业有限公司小营煤矿与刘洪合同快到期时，平古煤业有限公司小营煤矿想与刘洪再续签一年的劳动合同，此时，刘洪听朋友说，只要在用人单位工作十年以上就可以要求签订无固定期限的劳动合同，于是刘洪于2002年12月7日到矿务办公室要求三矿与其签订无固定期限的劳动合同，但是矿务办公室主任侯某当即表示矿上所有的劳动合同都是一年一签的，不可能签订无固定期限的劳动合同。刘洪说《中华人民共和国劳动法》明确规定劳动者在用人单位工作十年以上，可以要求签订无固定期限的劳动合同，后在刘洪的一再要求下，矿务办公室主任侯某答应将其要求反映给矿长。第二天，矿务办公室主任通知刘洪，矿厂不同意与其签订无固定期限的劳动合同，如果刘洪想继续在小营煤矿干，劳动合同就只能一年一签，否则，刘洪只能走人。刘洪觉得自己主张续订无固定期限的劳动合同是合理合法的，当即表示，如果小营煤矿不与其签订无固定期限的劳动合同，那么他就要向劳动争议仲裁委员会提起申诉。2002年12月15日，书面通知刘洪，鉴于刘洪与小营煤矿的劳动合同到期，小营煤矿将不再与之续签劳动合同。

2003年1月5日，刘洪向劳动争议仲裁委员会提请仲裁，要求裁决小营煤矿与之签订无固定期限的劳动合同。劳动争议仲裁委员会经过审理裁决：小营煤矿终止劳动合同的行为无效，小营煤矿应与刘洪签订无固定期限的劳动合同。小营煤矿收到仲裁裁决后，不服仲裁裁决，向人民法院提起诉讼。

小营煤矿诉称，刘洪与小营煤矿的劳动合同于2002年12月31日期满，考虑到刘洪年事已高，小营煤矿于2002年12月15日书面通知刘洪本人，不再与之签订劳动合同。签订无固定期限的劳动合同的前提是双方同意续签劳动合同，而现在小营煤矿不同意续签劳动合同，因此刘洪要求签订无固定期的要求不予支持。

刘洪辨称，根据《中华人民共和国劳动法》的相关规定，在同一用人单位连续工作十年以上，双方同意续签劳动合同，劳动者提出签订无固定期限的劳动合同的，用人单位应与之签订无固定期限的劳动合同。我已在小营煤矿工作了14年，合同到期时，小营煤矿表示愿意与我签订劳动合同，但是只愿签订一年的劳动合同。在我提出签订无固定期限的劳动合同后，小营煤矿为了逃避应尽的法律责任，通知终止了我的劳动合同。这是明显的违法逃避签定无固定期限的劳动合同的责任的行为，因此，仲裁裁决正确，要求予以维持。

人民法院经审理认为，根据我国劳动法第二十条规定：劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。因此，劳动者要求签定无固定期限的劳动合同，而用人单位必须同意签订的条件有三：一是劳动者在同一用人单位连续工作10以上；二是双方同意续延劳动合同；三是劳动者要求订立无固定期限劳动合同。本案中，刘洪虽在小营煤矿工作了14年，并且自己也要求签订无固定期限的劳动合同，但是没有举证小营煤矿愿意续签劳动合同，而小营煤矿也予以否认，因此，刘洪要求签定无固定期限的劳动合同的主张不能得到支持。至于刘洪主张小营煤矿是为了逃避签订无固定期限的劳动合同的责任而提出终止劳动合同的，由于刘洪没有提供有力证据，所以，本院不予支持。综上，判决如下：小营煤矿终止与刘洪的劳动合同行为有效，刘洪要求签定无固定期限的劳动合同不予支持。

★案件点评：本案主要是关于签订无固定期限劳动合同的纠纷。按照劳动合同的期限划分，可将劳动合同划分为有固定期限的劳动合同、无固定期限的劳动合同和以完成一定的工作为期限的劳动合同三种。其中无固定期限的劳动合同是指不约定终止日期的劳动合同。一般来说，按照平等自愿、协商一致的原则，用人单位和劳动者只要达成一致，无论是初次就业的，还是固定工转制的，都可以签订无固定期限的劳动合同。但是《劳动法》二十条规定在特定情况下，劳动者有权要求订立无固定期限的劳动合同，即劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第22条对“在同一用人单位连续工作满十年以上”的情况做了说明：劳动法第二十条中的“在同一用人单位连续工作满十年以上”是指劳动者在同一用人单位签订的劳动合同期限不间断达到十年，劳动合同期满双方同意续订劳动合同时，只要劳动者提出签订无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其签订无固定期限的劳动合同。在固定工转制中各地如有特殊规定的，从其规定。从上述规定来看，用人单位必须与劳动者签订无固定期限的劳动合同的情形需要满足三个条件：一是劳动者已经连续在该用人单位工作了10年以上，包括存在法律劳动关系期间和事实劳动关系期间，而不需要劳动者必须已经与用人单位签订了10年以上的劳动合同；二是合同到期后用人单位和劳动者同意续签劳动合同的，如果用人单位或者劳动者没有续签劳动合同的意向，劳动者也是不能要求用人单位签订无固定期限的劳动合同的；三是劳动者提出签订无固定期限的劳动合同的，并不是说劳动者只要在用人单位工作了10年，续签的劳动合同就必然是无固定期限的劳动合同，如果劳动者在续签劳动合同时没有提出签订无固定期限劳动合同要求的，只要双方协商一致，用人单位可以与劳动者签订有固定期限的劳动合同或以完成一定的工作为期限的劳动合同。在实务中，如果劳动者与用人单位就是否该签订无固定期限的劳动合同产生纠纷的，对于上述第一项和第三项的条件劳动者一般比较容易证明，但是劳动者如果想证明第二项条件，则比较难，因为如果用人单位不愿意签订无固定期限的劳动合同的话，当劳动者提出签订无固定期限的劳动合同时，用人单位很有可能就不同意续签劳动合同了，《中华人民共和国劳动法》将用人单位必须签订无固定期限的劳动合同的情形做了如此限制，导致劳动者合法要求签订无固定期限劳动合同的主张很难得到实现。因此，本案中，刘洪虽然已经在平古煤业有限公司小营煤矿连续工作了13年，合同到期后，用人单位也愿意续签劳动合同，刘洪也提出了签订无固定期限的劳动合同，但是刘洪无法举证平古煤业有限公司小营煤矿曾愿意与刘洪续签劳动合同的事实，因此，其不得不承担败诉的后果。

《中华人民共和国劳动合同法》颁布实施之后，刘洪的难题就迎刃而解了。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第一项规定，劳动者在该用人单位连续工作满十年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位应当订立无固定期限劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》舍弃了《中华人民共和国劳动法》中双方同意续签劳动合同的条件，这使得该条更具有实际操作性。因此，如果本案适用《中华人民共和国劳动法》的话，刘洪要求续签无固定期限的劳动合同的主张是可以得到支持的。

第一百一十七条甲方违反本合同解除或者终止劳动合同，乙方要求继续履行劳动合同的，甲方应当继续履行；乙方不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，甲方应当依照本合同第一百三十六条第二款规定支付赔偿金。

【条文解析】本条是关于用人单位违反约定解除或终止劳动合同后的法律责任的约定。这是《劳动合同法》明文规定的，主要是为了保护劳动者的合法劳动权益。用人单位在与劳动者签订劳动合同时，可以在劳动合同中约定此款，这可以使劳动者安心工作，不必担心用人单位的违法、违约行为给自己造成损失。用人单位违法或违约解除、终止劳动合同的行为是无效或可撤销的行为，因此，劳动者可以要求用人单位继续履行劳动合同。如果劳动者不愿继续履行或劳动合同因客观原因已经无法继续履行的，用人单位应向劳动者支付赔偿金。

【相关法规】

1、《中华人民共和国劳动合同法》

第四十八条　用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

第八十七条　用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

十六、经济补偿金

第一百一十八条有下列情形之一的，甲方应当向乙方支付经济补偿金：

（一）乙方依照本合同第一百零五条规定解除劳动合同的；

（二）甲方向乙方提出解除劳动合同并与乙方协商一致解除劳动合同的；

（三）甲方依据本合同第九十八条规定解除劳动合同的；

（四）甲方因经济性裁减人员而解除劳动合同的；

（五）除甲方提出续签劳动合同而乙方不同意续签的情形外，劳动合同期满终止的；

（六）甲方依法破产、被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者甲方决定提前解散而终止劳动合同的；

（七）法律、行政法规规定的其他情形。

[条文解析]：本条是关于解除或终止劳动合同时经济补偿金的规定，是劳动合同的主要条款，本条综合了《劳动法》和《劳动合同法》的规定。经济补偿是国家法律要求用人单位承担的一种社会责任，是国家调节劳动关系的一种经济手段。一个正常的劳动关系应当是长期稳定的，但是现在的许多用人单位特别是规模小的企业，用工短期化的现象比较严重，用人单位经常是随意与劳动者解除劳动关系，造成了社会就业压力的增大。国家通过规定经济补偿金制度，引导用人单位长期使用劳动者，谨慎行使解除权利和终止权利。用人单位为了减少成本，避免支付经济补偿，就不会随意解除劳动合同，从而达到了稳定劳动关系的目的。同时，经济补偿可以缓解劳动者失业的焦虑情绪和生活上的实际困难，有利于维护社会稳定，促进和谐社会建设。

新出台的劳动合同法在原劳动法的基础上，对用人单位支付经济补偿金的情形进行了丰富，增加了劳动合同期满，满足一定条件时，用人单位支付经济补偿金的情形。比如，劳动合同法规定：劳动合同期满，用人单位不续签合同而终止劳动合同的，用人单位宣告破产、解散、撤销、吊销营业执照的情况下，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。

应当说，劳动合同法的颁布实施，进一步加大了对劳动者权益的保护，也就相应加重了用人单位的社会责任，用人单位必须要对自己的行为更加慎重，特别是在涉及到劳动者利益保护方面。

[相关法规]：

《中华人民共和国劳动法》

（1994年7月5日）

第二十四条经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。

第二十六条有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。

第二十七条用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。

用人单位依据本条规定裁减人员，在六个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。

第二十八条用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。

《关于审理劳动争议纠纷案件适用法律若干问题的解释》

（最高人民法院２００１年３月２２日）

第十五条用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：

（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；

（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；

（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；

（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；

（五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。

《中华人民共和国劳动合同法》

（2007年6月29日）

第四十六条　有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

　　（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；

　　（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

　　（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；

　　（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；

　　（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；

　　（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；

（七）法律、行政法规规定的其他情形。

[典型案例]：《劳动合同法》实施前终止劳动合同，用人单位不用支付经济补偿金

杨某2002年入职北京某股份制企业工作，双方签订了为期五年的劳动合同，从2002年7月1日至2007年6月30日。2007年6月30日，双方的劳动合同到期终止。杨某与同事办理完工作交接手续，拿到了单位出具的终止关系证明后，向单位提出支付经济补偿金的要求。单位认为，双方的劳动合同是绿到期终止的，是符合法律规定的，单位不是提前解除劳动合同，不存在任何过错，因此无须支付经济补偿金。杨某认为，《劳动合同法》中已经明确规定，劳动合同到期时，除用人单位提出续签劳动合同、劳动者不同意而终止劳动关系外，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。请问，杨某关于经济补偿金的请求是否有法律依据？

[案件点评]：杨某的请求没有法律依据。《劳动合同法》虽然是在杨某与单位终止劳动关系之前颁布的，但是该法律并未及时生效，而是在2008年1月1日实施，因此，《劳动合同法》的规定并不适用于杨某的案件。

杨某的案件应当继续适用《劳动法》和《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，根据上述法律法规的规定，劳动合同到期终止的，用人单位无须向劳动者支付经济补偿金，国家另有规定除外。该除外规定，是针对《国营企业实行劳动合同制暂行规定》及《全民所有制企业招用农民合同制工人的规定》而言的。

《劳动合同法》实施之后，对于类似杨某的案件，用人单位就必须对劳动者进行经济补偿，只是在经济补偿年限的计算上较为特殊，只对2008年1月1日至劳动合同终止时的工作年限进行补偿，2008年1月1日之前的工作年限内的经济补偿问题，仍按照当时的法律规定处理。

第一百一十九条经济补偿金根据乙方在甲方连续工作的年限，按照以下标准计算：

（一）每满一年支付一个月工资；

（二）六个月以上不满一年的，按一年计算支付一个月工资；

（三）不满六个月的，支付半个月工资。

乙方的月工资高于甲方所在直辖市、设区的市上年度职工月平均工资三倍的，经济补偿的标准按照职工月平均工资三倍的数额支付，但经济补偿的年限最高不超过十二年。

前款所称月工资，指乙方在本合同解除或者终止前十二个月的平均工资；平均工资无法计算的，双方一致同意按照元人民币的标准计算。

[条文解析]：本条是关于经济补偿金计算标准的规定。关于经济补偿金的计算标准，原来是在《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》中规定的，该办法的规定比较粗略，统一规定为每满一年支付一个月工资，不足一年的也要支付一个月工资，没有根据具体的情况进一步细化。新出台的《劳动合同法》鉴于《经济补偿办法》中的不足，将补偿标准进行了细化，采取了两个标准，即“一年”和“半年”，该规定更加地合理。

本条第二款是关于经济补偿金支付年限的规定。在《经济补偿办法》中，对补助金支付年限分为两种，一种是不限制年限，按劳动者在用人单位工作的年限支付；一种是限制最高补偿十二个月本人工资。根据经济补偿办法的规定，此处的本人工资是没有上限的，劳动者的工资越高，解除劳动关系时得到的经济补偿金也就越高。《劳动合同法》颁布后，其在经济补偿金的规定上于《经济补偿办法》中的规定有所不同，比较有特点的，就是对用人单位高收入者的经济补偿有了限制，即劳动者的月工资高于职工月平均工资三倍的，用人单位支付的经济补偿年限不超过十二年，即使劳动者在用人单位工作不到十二年，只有其工资高于职工月平均工资三倍的，那么只能按照职工月平均工资的三倍计算。根据该规定，如果劳动者的本人工资没有超过职工月平均工资三倍的，则其获得经济补偿不受年限的限制，而是根据劳动者在用人单位工作的时间计算。《劳动合同法》的这一规定，限制了高收入者所能得到的利益，为企业解除了解雇单位高级管理人员的“紧箍咒”。本款紧密结合最新的法律法规，体现了新旧法律之间的差异。

另外，关于经济补偿金的支付年限问题，《劳动合同法》在第九十七条第三款作了过渡性规定。《劳动合同法》自2008年1月1日起实施，在该法实施之前存续的劳动合同，在新法实施后解除或终止的，采用新标准支付的经济补偿金支付年限，从2008年1月1日起计算，对法律实施之前的经济补偿年限，按照原有的标准执行。

本条第三款是一个定义条款，对“月工资”的含义予以确定，明确了经济补偿金中工资的计算标准。如果不对“月工资”进行定义，用人单位和劳动者之间就会在这一问题上产生很大的分歧，一方会主张以十二个月的平均工资计算，另一方可能会主张以最后一个月的工资为标准计算，还有可能主张以企业职工平均工资、同岗位工资，或者社会职工月平均工资等标准计算，这些就会产生混乱，导致纠纷的产生。因此，通过本条款对关键性词语进行界定，非常具有必要性。

[相关法规]：

《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》

（1994年12月3日劳动部）

第五条经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。

第七条劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位工作的年限，工作时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。

第八条劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的，用人单位按劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金。

第九条用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，必须裁减人员的，用人单位按被裁减人员在本单位工作的年限支付经济补偿金。在本单位工作的时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金。

第十一条本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。

用人单位依据本办法第六条、第八条、第九条解除劳动合同时，劳动者的月平均工资低于企业月平均工资的，按企业月平均工资的标准支付。

《中华人民共和国劳动合同法》

（2007年6月29日）

第四十七条　经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

第九十七条　本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。

本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。

本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。

典型案例：

任某诉嘉里大通公司解除劳动关系经济补偿金纠纷案

【案情简介】

任某（被上诉人）：任某

嘉里大通公司（上诉人）：嘉里大通物流有限公司
任某于1988年到嘉里大通公司工作，一直未签订劳动合同，一直担任公司副总裁。2003年，任某投资了两家与嘉里大通物流有限公司（以下称“嘉里大通公司”）有同类业务的公司，并担任了两家的公司的董事（其中在一家公司任董事长）。2004年进行了工商登记变更，任某不再担任公司的董事长。2005年初，嘉里大通公司重组，任某要求与公司签订劳动合同，被拒绝。2005年7月2日，嘉里大通公司找任某谈话，以任某有对外投资涉及经营与公司同类业务为由，希望任某离职。当天，任某与嘉里大通公司签订协议，协议主要内容为：“甲（嘉里大通公司）、乙（任某）双方就解除乙方职务、终止双方劳动关系后的有关事宜达成如下协议：

1、自2005年7月1日起，甲、乙双方终止劳动关系。乙方应于2005年7月10日签办理完毕全部供给实物交接手续，并按甲方的规定接受审计。

2、乙方同意自离职之日起3个月内，对其在甲方任职期间由其所负责的有关工作事项提供情况说明和工作协助。

3、乙方承诺离职后，不以任何方式、方法从事或参与任何损害甲方名誉和利益的活动；部队甲方的人和业务施加任何不利于甲方的不良影响，不以任何方式、方法向其他单位和个人披露、传播、让渡甲方的规章制度、商业秘密、软件程序等信息。

4、甲方同意在乙方履行上述承诺后，于2005年7月30日之前向乙方支付一次性生活补助费30万元。”

随后，嘉里大通公司在2005年7月30日前向任某支付一次性生活补助费，但并没有向任某支付解除劳动关系的经济补偿金。任某遂根据《劳动法》第24条规定和《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第5条的规定，向劳动争议仲裁委员会申诉：要求嘉里大通公司支付解除劳动合同经济补偿金124.68万元及额外经济补偿金62.34万元，合计187.02万元。

嘉里大通公司辩称：不同意任某的申诉请求。因任某在公司工作期间，严重违反国家法律法规和公司规章制度，出资收购了与公司属于同类且有竞争关系的两个公司。根据公司的规章制度，任某的行为应给与除名处分，但考虑到任某的职务等因素，公司决定由其自动离职。嘉里大通公司与任某就离职后的有关承诺事项签订了《协议》，是根据《劳动法》第25条的规定与任某终止劳动关系，不属于《劳动法》第28条规定的应给与补偿的情形。

2005年12月1日,北京市劳动争议仲裁委员会驳回了任某的诉讼请求。任某不服裁决,向北京市朝阳区人民法院起诉，认为他是由于公司重组而协商解除劳动关系，要求嘉里大通公司支付十二个月的一次性经济补偿金124.68万元及额外经济补偿金62.34万元。此外，任某称公司扣留人事档案，造成无法就业、无法缴纳社会保险费，要求公司转移档案，支付因失业造成9个月的工资损失935,100元及赔偿九个月的社会保险费的损失70,263元。嘉里大通公司辩称:任某严重违反国家法律和公司的规章制度，出资成立与公司有同类业务的两家公司并参与经营活动，严重侵害公司的利益。为此我公司作出解除任某职务，终止双方劳动关系的处理决定，因此公司与其终止劳动关系，不属于应当给予经济补偿的情形。此外，任某关于人事档案、赔偿等问题，未经过仲裁程序，法院不应处理。因此请求法院驳回任某的诉讼请求。
【审理与判决】

一审法院审理查明有关事实后认为：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负有举证责任。任某在担任嘉里大通公司公司副总裁期间，虽然从事了与本企业有相同业务关系的职业，违反了公司的规定，但嘉里大通公司并未以此为由作出解除劳动关系的决定，故双方于2 O O 5年7月2日签订的自2 0 0 5年7月1日起，双方终止劳动关系，并就终止双方劳动关系后，对履行保密义务给予经济补偿达成的协议，应视为双方协商解除事实劳动关系，嘉里大通公司应向任某支付解除劳动合同经济补偿金。因嘉里大通公司未依法支付，因此还应支付额外经济补偿金。嘉里大通公司主张由于任某违反法律规定和公司的规章制度，因此终止了双方劳动关系、并以律师函的形式通知了任某。对此任某不予认可，嘉里大通公司又未提供向任某送达的合法有效证据，故嘉里大通公司的辩解，法院不予采信。
对于任某要求转移档案之请求，因不属于劳动争议受案范围，故本案不做处理。对于任某要求嘉里大通公司赔偿因未转档案造成的经济损失之请求，因未经过仲裁程序，故本案亦不作处理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十八条之规定，判决如下：
一、嘉里大通公司嘉里大通公司于本判决生效后七日内向任某任某支付解除劳动合同经济补偿金1 2 4．6 8万元及5 0％额外经济补偿金6 2．3 4万元。二、驳回任某任某的其他诉讼请求。
判决后，嘉里大通公司不服，向北京市中级人民法院提出上诉，上诉理由是：嘉里大通公司与任某于2005年8月5日所签协议中未载明解除劳动关系的理由，仅是对事实劳动关系解除后的善后事宜进行约定，依据该协议无法得出双方协商解除劳动关系的结论；任某违反公司的规章制度，嘉里大通公司以其严重违纪为由解除双方劳动关系，原审判决对双方解除劳动关系的原因并未查清；故此请求二审法院撤销原判，驳回任某的诉讼请求。任某同意原判。
二审法院查明的事实还有：嘉里大通公司系合资经营（港资）企业法人。经营范围为：国际流通物流业务，进出口业务及相关业务，接受委托为出口加工提供进出口业务，办理国际快递业务，承办海运、陆运、空运进出口货物等。2003年6月26日，任某个人出资购买北京天通物流有限公司的股权，成为该公司股东，该公司经营范围为：道路货物运输代理，货运辅助业务，仓储业务，分批包装，配送服务，电子商务等。同年9月18日，任某又以个人名义担任北京天通世纪国际运输代理有限公司的法定代表人，该公司的经营范围为：承办海运、陆运、空运进出口货物的国际运输代理业务。
诉讼中，嘉里大通公司主张：依照我公司《员工手册》规定：员工不得从事可能影响正常工作的其他职业，如：自办、合办从事运输、货代的公司等；员工在工作时间从事其他营利性活动的，公司将给予除名。在任职期间，任某担任、从事可与我公司有同类业务的公司的股东、经营等，严重违法、违纪，并损害了我公司的利益，我公司因此与任某终止劳动关系，并以律师函的形式通知了任某。双方于2005年8月5日所签协议是对终止劳动关系后的相关事宜进行的约定，不能以此认定双方劳动关系是协商解除的。任某不予认可，称：因嘉里大通公司重组，该公司据此与我解除劳动关系。我未见过嘉里大通公司所提供的《员工手册》。

二审法院认为：嘉里大通公司主张因任某严重违反用人单位的规章制度，双方因此终止劳动关系，但该公司并未对任某做出有关处理决定，且嘉里大通公司就此主张未能提供充足的证据加以佐证，故该公司应承担举证不能的法律后果。结合本案双方当事人的陈述及双方于2005年8月5日所签协议的约定，可以认定嘉里大通公司与任某采取协商的方式解除了劳动关系，并最终达成一致意见，签订了书面协议。依照我国《劳动法》的规定，经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除，用人单位应依照国家有关规定给予劳动者经济补偿。现任某要求嘉里大通公司支付解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求，符合上述法律规定，本院对嘉里大通公司不同意支付此款的上诉请求，不予支持。嘉里大通公司因对双方争议的事实与任某产生分歧，并形成诉讼，故该公司不属于无故未按规定支付任某经济补偿金，因此任某要求嘉里大通公司支付50%额外经济补偿金的请求，不符合《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》中规定的支付条件，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，本院判决如下：
一、维持一审法院民事判决第二项。二、变更一审法院判决第一项为：嘉陵大通物流有限公司于本判决生效后七日内向任某支付解除劳动合同经济补偿金一百二十四万六千八百元。一、二审案件受理费各负担50元。

【案件点评】

本案的焦点问题是：1、劳动者违纪是否可以获得经济补偿金？2、《协议》中的“双方终止劳动关系”是否可以证明是双方协商一致解除劳动关系？3、劳动者违纪，用人单位通过什么样的方式来解除劳动关系是合法的？

任某作为嘉里大通公司的副总裁，属于公司的高级经营管理人员。嘉里大通公司的公司章程对公司高级管人员参与其他公司同类业务的经营，做了明确的限制。《公司法》第149条也明确禁止公司高级管理人员存在以下行为，“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”。任某对外投资的两家企业与嘉里大通公司经营的业务是同类业务，任某还担任其中一家企业的法人代表。尽管任某主张其任职的公司并没有实际经营，其本人也没有具体参与公司的经营，但是任某担任该公司法人代表的职务就是参与公司具体经营行为的表现，因为法人代表是公司最高经营管理人。从这点上来说，任某存在违纪行为是毋庸置疑的。

劳动者存在违纪行为，用人单位与劳动者解除劳动关系是否还需要支付经济补偿呢？如果用人单位是因为劳动者的违纪行为而解除双方劳动关系，符合劳动法第二十五条的规定，用人单位当然不需要支付经济补偿金。如果用人单位明知劳动者存在违纪行为，却并没有因为劳动者的违纪行为及时进行处理，而是与劳动者协商一致解除劳动关系的，那么用人单位就应该支付经济补偿金。本案中嘉里大通公司与任某于2005年8月5日签订《协议》，双方就终止劳动关系达成一致，并就任某离职以后的竞业禁止义务及补偿达成一致。双方签署《协议》、协商一致解除劳动关系后，任某遵守了协议中约定的竞业禁止义务，嘉里大通公司向任某支付了《协议》中约定的一次性生活补助费30万元。30万元是嘉里大通公司向任某履行竞业禁止义务付出的对价，与经济补偿金没有关系。本案庭审过程中双方对《协议》进行了完全不同的解读，嘉里大通公司主张《协议》反映的是公司解除劳动关系以后的事宜，任某坚决认为《协议》反映的是双方协商一致解除劳动关系。

嘉里大通公司与任某签订《协议》的时间是2005年8月5日，协议确定解除劳动关系的时间是2005年8月4日，这一事实证明双方是协商一致解除劳动关系而非终止劳动关系。终止劳动关系必须符合法定的条件，《北京市劳动合同规定》规定：“符合下列条件之一的，劳动合同即行终止：（一）劳动合同期限届满的；（二）劳动合同约定的终止条件出现的；（三）劳动者达到法定退休条件的；（四）劳动者死亡或者被人民法院宣告失踪、死亡的；（五）用人单位依法破产、解散的。 ”嘉里大通公司与任某属于事实劳动关系，双方之间不存在上述法定的情形，因而不属于终止劳动关系。更何况，终止劳动关系的程序是法定条件发生在前，劳动关系终止在后；而任某与嘉里大通公司之间却是签订《协议》在后（2005年8月5日），劳动关系终止在前，根本不适用终止劳动关系的法定程序。对于事实劳动关系的终止如何正确处理，《北京市劳动合同规定》的《第五章劳动合同的终止与续订》第45条作了明确规定，只能是两种方式，要么是“ 用人单位经与劳动者协商一致，可以解除劳动关系，并向劳动者支付经济补偿金”要么是“劳动者要求解除劳动关系的，劳动关系即行解除，用人单位可以不支付经济补偿金。”本案中任某没有提出过解除劳动关系的要求，而是嘉里大通公司与任某协商后签订《协议》、就劳动关系的终止达成一致，完全符合《北京市劳动合同规定》的规定“ 用人单位经与劳动者协商一致，可以解除劳动关系，并向劳动者支付经济补偿金”。《协议》中存在的“甲、乙双方终止劳动关系”的文字，其实质就是双方协商一致解除劳动关系，也符合《北京市劳动合同规定》第四十五条的规定。

嘉里大通公司以任某有对外投资经营、存在同业竞争行为，声称对任某作出除名、单方面解除劳动关系等处分，但是没有证据支持。

任某存在违纪行为，但嘉里大通公司并没有依据其违纪事实与其解除劳动关系；而是与任某签订《协议》，协商一致解除劳动关系。依据劳动法的规定，嘉里大通公司应该向任某支付经济补偿金。

《劳动合同法》规定，用人单位与劳动者劳动合同期满的劳动合同终止，用人单位同样要向劳动者支付经济补偿金。本案中，任某与嘉里大通公司在庭审中的一大焦点问题是，终止劳动关系是不是双方协商一致解除劳动关系。根据《劳动法》的规定，劳动合同终止，用人单位不需要支付经济补偿金。《劳动合同法》实施后，终止劳动关系与双方协商一致（由用人单位）解除劳动关系得法律后果是相同的。《劳动合同法》实施后，还有一个很大的区别就是确立了经济补偿金的上限。依据现行规定，经济补偿金的支付标准是一般以职工离职前十二个月的月平均工资作为计算标准的，据实计算，没有上限下限。对于因为身体原因退出工作岗位，客观情况发生重大变化导致劳动合同无法履行的以及企业濒临破产必须裁员的劳动者，实行保护措施，其月平均工资不得低于企业职工平均工资。也就是说，经济补偿金计算的月平均工资可以超过10万元人民币（如案中的任某），也可以是当地最低工资保障线的工资水平。《劳动合同法》实施后，经济补偿金的月平均工资标准受到了限制，最高不得超过当地人均工资的三倍。基本上是参照社会保险缴费基数的标准范围来确定的。案中的任某如果完全依据《劳动合同法》作出的判决，其获赔金额最高不超过10万元（北京市2005年平均工资为32808元）。由于《劳动合同法》第九十七条的过渡性内容的存在，类似任某这样的高管在较长的一段时间内还可以依据高工资标准来计算经济补偿金。

第一百二十条在劳动合同履行期间，发生下列情形之一的，甲方按照以下标准向乙方支付经济补偿金：

（一）甲方无故克扣或拖欠乙方工资报酬，以及拒不支付乙方延长劳动时间工资报酬的，应当在乙方提出书面异议之日起的十个工作日内全额支付工资报酬，并加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。

（二）甲方支付给乙方的工资报酬低于当地最低工资标准的，在补足低于标准部分的同时，甲方应另行支付相当于低于部分百分之二十五的经济补偿金。

[条文解析]：本条是关于劳动合同履行期间，用人单位违反法律规定或劳动合同约定，向劳动者支付经济补偿金的计算标准的规定。

向劳动者及时、足额支付工资报酬，是用人单位最主要的合同义务。工资是劳动者维持家庭正常生活、保证劳动力再生产的必备条件，用人单位克扣或拖欠工资，会影响到劳动者正常生活的运转。用人单位向劳动者支付经济补偿金，是法律规定的责任。

最低工资保障，是国家基本保障制度内容之一，是用人单位必须履行的法定义务。劳动者向企业提供正常的劳动，为企业创造了价值，使得企业能够不断地发展壮大，用人单位必须向劳动者支付相应的工资报酬。最低工资保障制度，维护了社会公正，保障了劳动者和用人单位之间的权利平衡。

[相关法规]：

《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》

（1994年12月3日劳动部）

第三条用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。

第四条用人单位支付劳动者的工资报酬低于当地最低工资标准的，要在补足低于标准部分的同时，另外支付相当于低于部分百分之二十五的经济补偿金。

[典型案例]：朱建设诉北京懋华技术有限公司追讨拖欠工工资、经济补偿劳动争议案

[案情简介]

原告（反诉被告、上诉人）：朱建设。

被告（反诉原告、上诉人）：北京懋华技术有限公司

原告朱建设于2003年7月25日至2004年10月18日在北京懋华技术有限公司工作，但未与北京懋华技术有限公司签订书面劳动合同。朱建设的职务为北京懋华技术有限公司的销售人员，月工资为2300元，由北京懋华技术有限公司为朱建设报销通讯费。2004年10月18日后，朱建设未到北京懋华技术有限公司工作。朱建设在北京懋华技术有限公司工作期间，北京懋华技术有限公司未为朱建设缴纳各项社会保险费用。朱建设于2004年8月至10月期间，所发生的通讯费共计436.27元。经北京懋华技术有限公司核算，朱建设2004年10月的工资为1912元。2004年10月16日，朱建设向劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求裁决北京懋华技术有限公司：1、支付2004年3月、2004年10月1日至18日工资合计3450元；2、支付未提前30天通知解除合同的赔偿金2300元；3、报销2004年1月至9月的费用1217.27元；4、支付2004年10月的饭补72元；5、支付经济补偿金4600元；6、支付拖欠工资及拖欠给付解除合同经济补偿金的额外经济补偿金合计3162元；7、补缴2003年7月25日至2004年10月18日的养老保险、失业保险、工伤保险、医疗保险、住房公积金；8、支付交通、通讯等费用；9、承担仲裁费”。该仲裁委员会于2005年1月6日做出裁决：一、北京懋华技术有限公司自本裁决书生效之日起30日内支付朱建设2004年10月工资1150元及25%的经济补偿287.50元，合计1437.50元；二、北京懋华技术有限公司自本裁决书生效之日起30日内为朱建设补缴2003年7月至2004年10月的养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险（应由个人承担部分由个人承担）；三、驳回朱建设其他申诉请求。朱建设不满劳动争议仲裁结论，向人民法院起诉，请求法院判令：1、北京懋华技术有限公司支付2004年3月份的工资2300元、2004年10月工资1921元；2、支付解除劳动合同的经济补偿金4600元及额外经济补偿金2300元；3、支付未提前30天通知解除劳动合同的赔偿金2300元；4、结算应报销费用1217.27元；5、要求北京懋华技术有限公司为我补办各项社会保险；6、要求北京懋华技术有限公司支付仲裁费及因诉讼支付的合理交通费、通讯费139元；7、承担本案诉讼费。

被告北京懋华技术有限公司答辩和反诉称：朱建设主张的2004年3月的工资已过劳动争议仲裁申诉时效。我公司于2004年10月调整工资标准，朱建设为此提出离职，我公司并未辞退朱建设，故不同意支付经济补偿金及为朱建设报销相关费用，至于朱建设的社会保险，我公司已以工资的形式支付给朱建设，现不同意朱建设的诉讼请求。我公司认为，不存在拖欠朱建设2004年10月工资的事实，故提出反诉：1、不同意支付经济补偿金287.5元；2、不同意为朱建设缴纳各项社会保险费用；3、诉讼费由朱建设承担。

【审理与判决】

一审法院经审理认为：

朱建设自2003年7月至2004年10月间在北京懋华技术有限公司工作，双方虽未签订书面劳动合同，但已形成事实上的劳动关系。北京懋华技术有限公司作为用人单位应负有支付劳动者工资及为劳动者缴纳各种社会保险之义务。北京懋华技术有限公司未为朱建设缴纳各项社会保险费用，应予补缴。因北京懋华技术有限公司未支付朱建设2004年10月的工资，故应按其出具的税务证明上载明的工资数额予以支付。北京懋华技术有限公司拖欠朱建设工资，应支付相应的经济补偿金。朱建设在北京懋华技术有限公司任职期间所发生的2004年8月至10月的通讯费，北京懋华技术有限公司应予以报销。朱建设主张的要求北京懋华技术有限公司支付2004年3月工资及报销2004年1月至7月的通讯费的请求，因已超过劳动争议仲裁申请期限，故对于上述请求，法院不予支持。因朱建设主张系北京懋华技术有限公司将其辞退，北京懋华技术有限公司予以否认，且朱建设未提供有效证据证实其主张，故不能认定是北京懋华技术有限公司将朱建设辞退，故朱建设要求北京懋华技术有限公司支付解除劳动合同经济补偿金、额外经济补偿金及未提前30天通知解除劳动合同的赔偿金等请求，因无事实依据，法院均不予支持。朱建设主张要求北京懋华技术有限公司支付仲裁费及因诉讼产生的交通费等费用的请求没有法律依据，法院不予支持。因为劳动者缴纳各项社会保险及按时支付工资是用人单位的法定义务，用人单位在未为劳动者缴纳社会保险时应予补缴，在未按时支付工资时应支付拖欠工资的经济补偿金，故北京懋华技术有限公司不同意为朱建设缴纳社会保险及支付朱建设拖欠工资的经济补偿金的做法不妥，故对北京懋华技术有限公司的反诉请求，法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条、第七十二条、第八十二条之规定，判决如下:1、北京懋华技术有限公司于本判决生效后十五日内支付朱建设二○○四年十月份工资一千九百一十二元及经济补偿金四百七十八元；2、北京懋华技术有限公司于本判决生效后十五日内为朱建设补缴二○○三年七月至二○○四年十月的养老保险、失业保险、医疗保险、工伤保险（其中应由个人承担部分由朱建设承担）；3、北京懋华技术有限公司于本判决生效后十五日内为朱建设报销二○○四年八月至十月间由朱建设交纳的通讯费四百三十六元二角七分；4、驳回朱建设其他诉讼请求；5、驳回北京懋华技术有限公司的反诉请求。

原告朱建设不服一审判决上诉称：（1）要求撤销原判第三、第四项，并判令北京懋华技术有限公司支付2004年1月至10月通讯费、因解除劳动合同需支付的各项经济补偿和赔偿；（2）要求北京懋华技术有限公司支付上诉费用。其理由是：（1）一审判决认定2004年3月工资和2004年1月至7月通讯费用超过仲裁申诉时效，故不予支持，该认定不当；（2）辞退员工的举证责任应由北京懋华技术有限公司承担，一审法院认为我没有提供有效证据，对我的主张不予支持，违反了法律的规定。

原审被告亦不服一审判决上诉称：（1）请求撤销原判；（2）由朱建设承担本案所有的诉讼费用。上诉理由是：（1）本案双方当事人是事实劳动关系，并没有劳动合同，员工的工资结构是500元加提成，一审判决我公司支付2004年10月份工资1912元是错误的；（2）我公司已将有关社会保险费用以工资的形式发给朱建设，是他自己不去缴纳；（3）我公司并没有给朱建设报销通讯费的义务，一审判决仅凭票据就判我公司支付该费用没有任何依据；（4）一审判决我公司支付经济补偿金478元，没有任何法律依据。

二审法院经审理认为：

朱建设在北京懋华技术有限公司工作期间，双方虽未签订书面劳动合同，但已形成事实上的劳动关系，当事人应根据法律的规定和双方约定履行自己的义务。对朱建设主张自己是被公司辞退的、辞退员工的举证责任应由北京懋华技术有限公司承担的意见，因本案双方当事人对朱建设是否系被辞退各持异议，北京懋华技术有限公司主张朱建设因工资待遇问题自动离职，并非公司将其辞退的，所以没有辞退手续，故朱建设应对自己提出的主张提供证据，因朱建设对自己的该主张没有提供确实充分的证据，故对朱建设要求北京懋华技术有限公司支付解除合同的赔偿金和经济补偿金的请求，法院不予支持。对朱建设要求北京懋华技术有限公司给付2004年1月至7月通讯费的主张，因朱建设在北京懋华技术有限公司不按期给付3月份的工资；不给报销2004年1月至7月的通讯费之时起，就应当知道自己的权利受到了侵害，但朱建设在法律规定的期限内未向当地劳动仲裁委员会主张权利，现北京懋华技术有限公司对朱建设主张的事实不予认可，并以超过时效为由的抗辩成立，故朱建设的主张缺乏法律依据，法院不予支持。一审法院根据北京懋华技术有限公司出具的税务证明上载明工资数额认定朱建设的工资收入，根据北京懋华技术有限公司在庭审中承认的事实认定北京懋华技术有限公司有给朱建设报销通讯费的义务，并无不当。对北京懋华技术有限公司主张朱建设月工资应该是500元及没有给朱建设报销通讯费的义务的抗辩意见，法院不予支持。北京懋华技术有限公司拖欠朱建设工资，应依法支付相应的经济补偿金，对北京懋华技术有限公司不予支付经济补偿金的主张，本院不予支持。北京懋华技术有限公司关于已将有关保险以工资的形式发给朱建设的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项，作出驳回上诉，维持原判的判决。

[案件点评]

本案的焦点问题有：在劳动关系存续期间用人单位拖欠职工的工资与福利待遇，劳动争议时效如何计算？由于用人单位侵犯职工的合法权益导致劳动者解除劳动关系的，用人单位是否负有补偿责任？由于用人单位侵犯职工的合法权益导致劳动者解除劳动关系的，用人单位是否负有补偿责任的问题，《劳动法》没有相关的规定，《劳动合同法》对此有新的规定。

一、本案劳动争议时效如何计算

在劳动关系存续期间用人单位拖欠职工的工资与福利待遇，劳动争议时效如何计算？我国《劳动法》第八十二条规定：“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。”何为劳动争议发生之日，劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》作了解释，“劳动争议发生之日”是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。根据这一解释，劳动者与用人单位劳动关系存续期间，用人单位拖欠职工的工资福利待遇，劳动者当然指其权利受到侵害。如果照此计算劳动争议时效的话，对于持续拖欠职工工资福利待遇的，劳动者就的每60天申请一次劳动争议仲裁。否则的话，不管拖欠多久，只能对你最后仲裁的时候起往前推算60天的被侵害的劳动权利予以救济。本案一审、二审就是采用这一思路。这种思路显然不合逻辑，也导致大量社会成本的浪费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》作了解释:

人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：
　　(一)在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。
　　　　…….

(三)劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。

如果依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》判决,本案不存在超过仲裁申诉时效的问题。

二、由于用人单位侵犯职工的合法权益导致劳动者解除劳动关系的，用人单位是负有补偿责任

本案中北京懋华技术有限公司没有与朱建设签订劳动合同，如果是在《劳动合同法》实施后，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”另外，北京懋华技术有限公司与朱建设的实施劳动关系已经超过了一年，按照《劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，北京懋华技术有限公司不得随意将朱建设辞退。

依照《劳动合同法》的规定，朱建设可以解除与北京懋华技术有限公司的劳动关系，后者还需向前者支付经济补偿。《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬或未依法为劳动者缴纳社会保险费的有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同。用人单位还需向劳动者支付经济补偿，标准为“按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

第一百二十一条有下列情形之一，甲方无须向乙方支付经济补偿金：

（一）乙方在试用期内解除劳动合同的；

（二）甲方依据本合同第九十七条规定立即解除劳动合同的；

（三）乙方提出解除劳动合同动议，双方协商一致，由甲方解除劳动合同的；

（四）乙方达到法定退休年龄开始享受基本养老保险待遇而终止本合同的；

（五）法律、行政法规规定的其他劳动合同终止情形的。

[条文解析]：本条是关于用人单位无须支付经济补偿金的规定。本条是我们在综合《劳动法》和《劳动合同法》的基础上制定的，体现了新旧法律之间的不同。

在《劳动合同法》颁布之前，关于解除劳动合同经济补偿金问题，是在《劳动法》和《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》，以及劳动部意见中规定的。《劳动合同法》出台之后，在经济补偿金方面做了一些修改，主要体现在以下几个方面：

第一、对协商一致解除劳动合同的经济补偿进行了限制。在劳动法的规定中，用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位需要支付经济补偿金。而在劳动合同法中，明确了只有在用人单位提出解除劳动合同动议的情况下，双方协商一致解除劳动合同的，用人单位才需要向劳动者支付经济补偿金。劳动合同法在此问题上对劳动法的规定进行了修改，区分了用人单位提出动议和劳动者提出动议两种情况，并分别处理，这一做法比较科学、合理。

第二、扩大了劳动合同终止时的经济补偿范围。在劳动法中，因各种原因导致劳动合同终止的，用人单位均无需向劳动者支付经济补偿金。劳动合同到期后，用人单位不与劳动者续签劳动合同的，需向劳动者支付经济补偿金。另外，在用人单位破产、撤销、解散、责令关闭、或者被吊销营业执照的情况下导致劳动合同终止的，用人单位需向劳动者支付经济补偿金。

[相关法规]：

关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见

（劳动部 1995年8月4日）

38、劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止，用人单位可以不支付劳动者经济补偿金。国家另有规定的，可以从其规定。

39、用人单位依据劳动法第二十五条解除劳动合同，可以不支付劳动者经济补偿金。

40．劳动者依据劳动法第三十二条第（一）项解除劳动合同，用人单位可以不支付经济补偿金，但应按照劳动者的实际工作天数支付工资。

[典型案例]：劳动者提出辞职，用人单位同意解除的，是否要支付经济补偿金？

侯某2004年入职北京某知识产权代理公司工作，双方签订了为期三年的劳动合同。由于双方没有在劳动合同中约定工资的晋升标准，用人单位每个合同年度只给侯某涨很少的工资，侯某在该公司工作了两年多的时间，工资才拿到两千块工资，与其他同学的工作一比较，差了好多。侯某觉得公司给的工资太低了，就有了跳槽的打算，经过一段时间的求职，侯某找到了一份月薪颇丰的工作。为了能够得到一笔经济补偿金，侯某向单位提出了辞职申请，一个月后，用人单位与侯某解除了劳动合同。侯某要求单位支付经济补偿金，但单位认为是其自己提出解除劳动合同的，单位不用支付经济补偿金。请问，单位需要向侯某支付经济补偿金吗？

[案件点评]：本案中，解除劳动合同的法律行为发生于2006年，依据《劳动法》第二十八条的规定，用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，侯某向公司提出的是辞职申请，是一个要约行为，用人单位同意侯某辞职的，其同意行为视为承诺。用人单位与劳动者协商解除劳动合同的，应当向劳动者支付解除劳动合同的经济补偿金。

本案如果是发生在2008年1月1日以后，那么根据《劳动合同法》第四十六条第（二）项的规定，除用人单位主动提出解除劳动合同以外，双方协商一致解除劳动合同的，用人单位无需向劳动者支付经济补偿金。

十七、商业秘密、竞业禁止和知识产权

第一百二十二条本合同所指商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

甲方商业秘密包括但不限于甲方的客户信息、投融资方案、专有技术、企业并购计划、商标投资计划、价格决策、产品开发方案、科研开发方案、财务资料、计算机程序、技术数据、科研成果、广告策划方案。

[条文解析]：本条是关于商业秘密的定义条款。商业秘密关乎企业的竞争力，对企业的发展至关重要，有些商业秘密甚至直接影响到企业的生存。为了保护企业的商业秘密，用人单位在与劳动者签订合同时，都应当约定商业秘密条款，但是由于对商业秘密的界定不清，结果造成了劳资双方在这一问题上产生很多争议。因此，对商业秘密进行明确，对用人单位是非常有意义的。

商业秘密是《反不正当竞争法》中规定的内容，企业的各类信息是否构成商业秘密，应当满足三个条件：一、信息只限于企业内部部分人员知晓，不是公众所知悉的；二、该信息能够为用人单位带来经济利益；三、用人单位采取了保密措施。这三个要件是商业秘密必备的要件，人民法院在审理涉及商业秘密案件时，也是依据这三个要件进行判断的，三者不同时具备，是不能构成商业秘密的。

商业秘密的范围，法律并没有作出明确的规定，也不可能做出明确的规定，用人单位可以根据自身的实际情况进行规定。一般情况下，用人单位的客户信息、投融资方案、专有技术、企业并购计划、商标投资计划、价格决策、产品开发方案、科研开发方案、财务资料、计算机程序、技术数据、科研成果、广告策划方案等都可能成为用人单位的商业秘密。

[相关法规]：

《中华人民共和国反不正当竞争法》

（１９９３年９月２日）

第十条 ……

本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》

（1998年修正国家工商行政管理局）

第二条本规定所称商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

本规定所称不为公众所知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。

本规定所称能为权利人带来经济利益、具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。

本规定所称权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。

本规定所称技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。

本规定所称权利人，是指依法对商业秘密享有所有权或者使用权的公民、法人或者其它组织。

第一百二十三条乙方在劳动合同期限内，有义务保守甲方的商业秘密。

乙方不得将涉及甲方商业秘密的实物、文字材料、电子文档等以窃取、摘抄、复制、传真、拍照、电子邮件等方式占有、传播、出售、使用或允许他人使用甲方的商业秘密。

[条文解析]：本条是对劳动者保守商业秘密的义务的规定。

现代社会是高度工业化和竞争化的社会，技术、经营秘密具有极高的财产上的价值。商业秘密作为一个企业的核心机密，它关乎着企业的盛衰，甚至主宰着企业的兴亡。如果听凭其任意批露而不加以限制，企业便难以在竞争的环境中生存发展。作为企业的劳动者，保守企业的商业秘密，在保护企业的经济利益的同时，最终也是在保护劳动者自身的切身利益。在根本利益上，劳动者与用人单位是一体的，一损俱损，一荣俱荣。

商业秘密是一种信息，必然要通过一定的载体表现于外部，这些载体包括实物、书籍、光盘、电子数据等。商业秘密是具有重要商业价值的信息，对于掌握用人单位商业秘密的劳动者，用人单位如果不能进行很好的管理，非常容易造成商业秘密的泄露，对用人单位的损失将是不可挽回的。劳动者泄露商业秘密的途径非常之多，包括秘密窃取、私自摘抄、复制、传真、拍照、电子邮件等。劳动者泄露商业秘密的目的有多种，如自己使用、出售给企业的竞争对手等，无论是哪种方式，都是非法的，是对用人单位合法权益的侵犯。

用人单位保护自己的商业秘密，应当通过合法的途径，最重要的是加强企业内部的管理制度，而不得采取其他违法的手段。诸如有些企业采取对劳动者强制搜身的方式，有些企业要求劳动者交纳保守商业秘密保证金等，这些方式都是法律所禁止的，不但不能达到保护商业秘密的目的，而且涉嫌侵犯劳动者的合法权益。

[相关法规]：

《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》

（1998年修正国家工商行政管理局）

第三条禁止下列侵犯商业秘密行为：

（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；

（三）与权利人有业务关系的单位和个人违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密；

（四）权利人的职工违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密。

第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

[典型案例] 甲网络公司诉李某等侵犯商业秘密纠纷案

[案情简介]

原告：李某

被告：甲网络公司

第三人：乙科技公司

2002年10月，李某通过电子邮件与甲网络公司就建立劳动关系的劳动报酬、岗位职责等相关事宜进行协商，同时双方在电子邮件中约定将签订“正式聘书”。2003年1月2日，李某开始为甲网络公司工作，担任宁夏项目的工程师，负责网络优化工作，但双方未签订“正式聘书”，也未签订保密协议。2003年1月31日，甲网络公司以转账方式存入李某个人账户14，545元用以支付工资。甲网络公司主张李某曾从公司借款，但对此未提交证据原件，且李某不予认可。李某从甲网络公司领取了海尔1000手机一部、I乙科技M—甲网络31笔记本电脑一台。2003年3月11日，李某到公司签了一份出差报告后未再回公司。同年3月24日，李某给甲网络公司王某发电子邮件表示由于个人原因决定离开甲网络公司。2003年1月31日后，甲网络公司未发放给李某工资。另查，甲网络公司于2003年4月9日申请仲裁要求：(1)李某赔偿违法解除劳动关系给甲网络公司造成的损失403，542元；(2)李某遵守保密协议及竞业禁止协议；(3)李某交还手机、笔记本电脑、借款，办理业务交接；(4)乙科技公司承担连带责任。仲裁裁决：一、李某赔偿甲网络公司经济损失273，542元；二、乙科技公司就上述赔偿承担连带责任；三、甲网络公司的其他申诉请求不予支持。

李某于2003年7月28日诉至原审法院称，2003年7月18日，仲裁裁决要求李某支付甲网络公司经济损失273，542元，并由乙科技公司承担连带责任，李某对该仲裁裁决不服。2002年12月，李某经他人介绍开始商谈回国与甲网络公司合作事宜。2003年1月2日起，李某开始为甲网络公司工作，担任甲网络公司宁夏联通网优化项目的工程师。按事先和甲网络公司谈妥的条件，在每个月底发放当月工资20，000元，另外还有5000元奖金，可是甲网络公司第一个月只发放了2003年1月2日到1月23日的工资，公司从1月24日至3月14日拒不支付工资，也不报销因公出差费用。2003年2月12日，李某向甲网络公司助理总裁王某提出终止合作，但直至3月14日完成工作交接后，才正式离开甲网络公司。李某3月12日最后一次出差宁夏的票据，甲网络公司主管副总已签字批准同意。甲网络公司未与李某签订劳动合同，基于甲网络公司故意不与李某签订劳动合同的事实，作为劳动者李某可以随时辞职。李某与乙科技公司仅就应聘事宜进行了洽谈，但未建立劳动合同关系，仲裁委员会裁决乙科技公司承担连带责任，缺少“招用尚未解除劳动合同的劳动者”这一前提。甲网络公司在李某履行劳动义务后拖欠工资不予支付，损害了劳动者的合法权益，现要求：一、甲网络公司支付拖欠2003年1月24日至2003年3月14日的工资34，2857元，并加发25％的经济补偿金85714元；二、支付李某一个月工资的经济补偿金20，000元。

甲网络公司辩称：我方对李某所述事实基本认可，但李某提出的第一项诉讼请求已经超过了诉讼时效。第二项诉讼请求，没有法律依据。我公司同意劳动仲裁的结果。

乙科技公司辩称：李某到我公司应聘过，但没有正式工作过，我方支持李某的诉讼请求。

[审理与判决]

一审判决认为，2002年10月甲网络公司招聘李某为本公司工作人员，双方通过电子邮件的方式就劳动报酬、岗位职责、工作期限等劳动合同的条款达成协议。2003年1月2日，李某开始为甲网络公司工作，担任宁夏项目的工程师，负责网络优化。2003年1月31日，甲网络公司支付李某工资14，545元。2003年3月14日，李某在未办理离职手续的情况下到乙科技公司工作。2003年1月至3月期间，甲网络公司共为李某参与负责的宁夏项目小组支出各种费用149，542元。李某离职后，甲网络公司为购买新软件支出54，000元，短期聘用工程师支出60，000元，支出差旅费10，000元。据此原判认定，李某与甲网络公司以电子邮件的方式就劳动报酬、岗位职责、工作期限等劳动合同的条款达成协议，李某到甲网络公司工作，并领取劳动报酬，表明双方已形成事实上的劳动关系，双方在劳动关系中的权利义务应参照协议的内容确定。李某要解除劳动关系应提前以书面方式通知甲网络公司。李某在未履行通知义务的情况下离开工作岗位到乙科技公司工作，该行为不仅破坏了双方事实上的劳动关系，也违背了劳动关系中的诚实信用原则，由此给甲网络公司造成的损失应负赔偿责任。甲网络公司提交的李某离职给其造成损失的证据，可证明其支出相关费用的情况，但未能有效证明这些损失与李某离职之间的因果关系。依社会常识判断，李某的离职行为确给甲网络公司造成了一定损失，李某应在合理范围内对甲网络公司给予赔偿，赔偿的额度则应综合考虑甲网络公司工作项目的规模及投入、李某在该项目中所处的地位及其收入等因素。乙科技公司和尚未与原单位解除劳动关系的李某建立劳动关系，对因李某离职给甲网络公司造成的损失亦应承担连带责任。李某要求甲网络公司支付工资、经济赔偿金的请求，因未经劳动仲裁，故不予处理。综上，一审判决：一、李某给付甲网络公司赔偿金4万元，乙科技公司承担连带责任；二、驳回李某的诉讼请求。

判决后，李某不服提出上诉，要求改判，其上诉理由是：(1)李某与甲网络公司之间未签订劳动合同，形成的是事实劳动关系；(2)甲网络公司拖欠工资，故李某可以随时辞职而不需承担法律责任；(3)李某与乙科技公司未建立劳动关系，一审判决要求乙科技公司承担连带责任无事实依据；(4)甲网络公司所谓的经济损失与李某没有任何法律关系；(5)仲裁委员会对李某的工资请求不予处理及一审法院以工资未经仲裁为由对李某的工资请求不予审理，均属不当。

乙科技公司亦不服一审判决，认为其在本案中不应承担连带责任，理由是：(1)乙科技公司与李某只是在协商期间，而未建立劳动关系；(2)李某与甲网络公司之间是事实劳动关系，未签订劳动合同，因此乙科技公司承担连带责任的前提即“招用尚未解除劳动合同的劳动者”是不存在的。

甲网络公司虽然对一审判决所确定的赔偿数额持有异议，但未就此提出上诉。

二审判决认为，李某与甲网络公司之间就建立劳动关系的相关事项通过电子邮件进行了协商，双方对李某到甲网络公司从事网络优化，月薪20，000元达成了一致的意思表示，该意思表示对双方均有约束力。甲网络公司与李某在电子邮件中约定将签订“书面聘书”即书面劳动合同，但双方均未在劳动合同文本上签字。之后李某到甲网络公司工作，双方之间形成事实劳动关系。甲网络公司作为用人单位应按双方之间的约定向劳动者支付工资。依据《劳动法》关于“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”和《工资支付暂行规定》关于“工资至少每月支付一次”的规定，甲网络公司自2月1日起至3月14日未向李某发放工资。鉴于甲网络公司向李某及其他员工是以银行转账的方式支付工资，对于甲网络公司主张曾多次以电话及电子邮件的方式通知李某领取工资的辩解意见，法院不予采纳。劳动法赋予了劳动者在用人单位未按约定支付劳动报酬的情况下可以随时通知用人单位解除劳动合同的权利。2003年2月1日至3月14日，甲网络公司未支付李某工资，李某在甲网络公司拖欠工资的情况下选择离开甲网络公司，这是劳动法赋予劳动者的权利。甲网络公司未能证明其所主张的损失与李某的离职之间有直接的因果关系，另外李某的离职主要是由于甲网络公司未按时支付其工资造成的，李某不存在对甲网络公司承担侵权责任的事实和法律依据，一审判决在甲网络公司未提供有效证据证明其所主张的损失与李某离职之间存在因果关系的情况下，依据社会常识判断甲网络公司的损失是由李某的离职造成的，有不妥之处，应予以纠正。

甲网络公司与李某协商建立劳动关系的电子邮件中涉及保密事项，但双方未协商保密事项的内容及双方的权利义务，事后也未签订保密协议，同时也未约定竞业禁止的内容，但是根据诚实信用原则，即使李某未与甲网络公司签订保密协议，其离职后对于在甲网络公司工作期间所掌握和知悉的甲网络公司的商业秘密不能自己用于经营使用，也不能透露给与甲网络公司有业务竞争关系的任何第三方使用，否则将承担侵权责任。李某与乙科技公司无论在洽谈建立劳动关系还是已经建立劳动关系，他们共同承担侵权责任的前提是李某与乙科技公司共同使用了李某所掌握或知悉的甲网络公司的商业秘密进行了不正当竞争，侵害了甲网络公司的合法权益，但在本案中甲网络公司既未提交有效证据证明李某与乙科技公司建立了劳动关系或劳务关系，亦未提交证据证明李某与乙科技公司实施了使用甲网络公司的商业秘密进行不正当竞争的侵权行为，因此一审判决关于李某与乙科技公司构成共同侵权的认定不妥，应予以更正。李某向一审法院起诉时所主张的工资、经济补偿金的请求，由于未经劳动仲裁处理，二审法院不予审理。李某从甲网络公司领取的手机和笔记本电脑，是甲网络公司配给李某用于工作的，在李某离职时应予返还。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第32条第1款第(3)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第(3)项之规定，判决如下：一、撤销一审判决第一项；二、维持一审判决第二项，即驳回李某的诉讼请求；三、李某返还甲网络公司海尔1000手机一部、I乙科技M31甲网络笔记本电脑一台。

第一百二十四条因乙方违反保密义务，造成甲方损失的，甲方可以对乙方加以处分，并要求乙方承担因此给甲方造成的损失。本处所指损失包括实际经济利益损失、可得利益损失。

[条文解析]：本条是关于劳动者违反保密义务的处理规定。商业秘密对用人单位之所以如此重要，就在于其秘密性、不可复制性，这正是商业秘密的价值所在。商业秘密一旦被泄露，其秘密性就完全丧失，所造成的损失也是无法挽回的。因此，作为劳动者而言，保守企业的商业秘密是其固有的义务。

劳动者因为泄密给用人单位造成的损失是多方面的，甚至是致命的。本条中，我们规定了两种损失，即实际损失和可得利益损失。实际损失是指因劳动者泄露商业秘密，给用人单位造成的损，包括用人单位采取保密措施而支付的费用、开发费用、保密费等。

本条中比较有争议的，是“可得利益损失”，究竟什么是可得利益损失，如何界定，怎么计算？如果不能解决此类问题，那么该规定就是没有任何意义的。

我们认为，本条中规定的可得利益损失，可以参考合同法的规定。可得利益损失应当是一种期待利益、契约利益、机会利益，而不是现实利益，它是指用人单位基于对自身商业秘密价值的合理预期，在与第三人形成契约关系后，因商业秘密泄露而造成的损失。由于可得利益的范围较广，涵盖的内容较多，因此有必要将其限定在合理的范围之内，不能任意扩大。这里的“可得利益”，应该限制在合同范围内较为合理，也便于计算。举例说明：某企业转让某项专有技术，合同价款为10万元，在合同还没实际履行时，因该专有技术泄露，导致合同履行无任何意义而解除。这里，某企业基于合同关系可以得到的10万元转让费，因为泄密而造成的损失就是可得利益损失。

可得利益损失的举证责任在用人单位一方，如果用人单位无法举证的，其请求不能得到法律的支持。

[典型案例]：职工泄露商业秘密造成单位巨大损失的，可追究刑事责任

2005年底，湘潭某科技开发公司董事长在与人洽谈业务时惊讶地发现，自己公司的复合磷酸锌和908、1808原料等3个产品，湘潭的另一家企业竟然也在生产。这个企业的产品与其所在公司产品的使用效果、性能、生产工艺和技术都是一样的。据了解，这三个产品的商业秘密已经被权威部门评估价值为1056万元。

湘潭市某公安分局经侦大队接到报案后，经过大量走访调查，发现涉嫌泄密的是该公司原生产班班长邓某和另外一名负责销售的人员，他们中一人掌握产品的生产工艺，一人掌握销售渠道。两人辞掉工作后，转进湘潭某环保工贸公司工作。在明知这三个产品是湘潭某科技开发公司的商业秘密的情况下，这家环保工贸公司法人代表张某某却大肆组织生产，还挖来了掌握产品工艺及配方的湘潭某科技开发公司原技术人员顾某。掌握了这些情况后，湘潭警方对张某某、邓某、顾某以涉嫌侵犯商业秘密罪进行刑事拘留.

第一百二十五条在劳动合同解除或终止后，本合同第一百二十二条规定的商业秘密进入公知领域之前，乙方仍对在甲方工作期间获知的商业秘密具有保密义务，不得以任何形式将甲方的商业秘密告知第三人，国家机关依法要求乙方履行告知义务的除外。

[条文解析]：本条是关于保守商业秘密期限的规定。商业秘密不同于专利、商标和著作权等，这些权利是公开的，其价值是在不断地传播、使用中增值的，而商业秘密是不公开的，其价值只能由商业秘密所有人享有。劳动保守商业秘密的期限和劳动合同期限是没有关系的，劳动合同期限是双方当事人在签订劳动合同是约定的，由明确的起始和终止时间，而保守商业秘密的期限的长短取决于商业秘密进入公知领域的时间，因为商业秘密一旦进入公知领域，就丧失了其秘密性，劳动者自然就没有负保密义务的必要。

劳动者保守商业秘密的期限，应当自入职用人单位工作之日时起，至商业秘密公开之日时止。该期限可能会短于劳动合同期限，也可能远远长于劳动合同期限。劳动合同解除或终止后，劳动者保守商业秘密的义务并不随劳动合同的结束而结束。

对于劳动者保守商业秘密的义务，劳资双方可以在劳动合同中予以明确，或者另行签订保密协议，也可以不做约定。合同中没有约定保密义务的，劳动者不能免除该项义务，如果因为劳动者的泄密行为造成用人单位损失的，属于侵权行为，应当承担侵权损害赔偿责任。

[典型案例一]：涉密职工离职后，仍对原单位负有保密义务。

2003年7月，北京市第一中级人民法院受理了北京一得阁工贸中心诉被告北京某文化艺术有限公司、高某侵犯商业秘密纠纷一案。

审理查明：北京一得阁墨汁厂在上世纪八十年代研制出一得阁墨汁及中华墨汁。1995年11月，北京市科学技术委员会和北京市国家保密局共同将中华墨汁及一得阁墨汁列入北京市国家秘密技术待审项目。1996年5月，中华墨汁及一得阁墨汁被列为北京市国家秘密技术项目，该项目的保密期限为长期，项目的产生单位为一得阁墨汁厂，上级主管机关为北京市二轻工业总公司。

1978年，高某进入北京一得阁墨汁厂工作。1984年至1995年，高某任北京一得阁墨汁厂副厂长，在此期间，曾担任主管技术的副厂长，主管墨汁新产品的研究、开发及生产车间的设计。高某在担任副厂长期间，于1995年－1996年间提出要研制高档墨汁。此后，研制高档墨汁的工作一直在进行，研制工作要向其汇报。2001年4月，一得阁中心聘任高某为副经理，同时约定以企业劳动合同的有关规定为限。

2002年1月9日，北京某文化艺术有限公司成立，法定代表人为高某之妻王某，发起人共有13人，高某出资20万，是公司最大的股东。2003年5月，一得阁中心与高某正式解除了劳动关系。2003年5月，一得阁中心从荣宝斋等处发现并购得了北京某文化艺术公司生产的三种墨汁产品。北京市第二公证处对购买情况进行了现场公证。在案件开庭过程中，一得阁中心副经理王先生作为一得阁中心的证人出庭作证，证明高某熟知一得阁中心的商业秘密并亲自提议采取保密措施。

[法院判决]：一中院审理认定，一得阁中心的四种墨汁配方已符合商业秘密的构成要件，应作为商业秘密依法受到保护；被告高某违背了保守原告一得阁中心商业秘密的义务，披露了其掌握的一得阁中心的墨汁配方，被告北京某文化艺术公司非法使用了高某披露的墨汁配方。被告高某明知原告一得阁中心的墨汁配方属于商业秘密而向他人披露，侵犯了原告的商业秘密，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。北京某文化艺术公司明知高某披露的墨汁配方属于商业秘密而予以使用，亦侵犯了一得阁中心的商业秘密，应当停止侵权并与高某共同承担赔偿损失的民事责任。

一中院一审判决，要求在一得阁工贸中心商业秘密解密前，曾担任北京一得阁工贸中心高级管理人员职务的高某不得披露其掌握的一得阁中心的商业秘密，亦不得参与墨汁产品的生产；北京某文化艺术有限公司不得披露、使用高某向其披露的一得阁中心的商业秘密，并停止生产、销售墨汁产品并将其库存的墨汁产品交法院予以销毁；北京某文化艺术有限公司和高某共同赔偿原告北京一得阁工贸中心经济损失3万元。

[典型案例二] A公司诉陈甲及B公司侵犯商业秘密不正当竞争案

[案情简介]

原告：A公司

被告一：陈甲

被告二：B公司

1995年被告陈甲进入A公司，1996年12月1日，陈甲与A公司订立劳动合同，约定陈甲在市场部任职，并约定以A公司的全套规章制度、《中国科学院保护知识产权的规定》及陈甲关于自愿执行上述规章制度的保证书作为合同附件。《中国科学院保护知识产权的规定》第24条要求：在本院及其所属单位工作的所有人员都有保护本单位知识产权的义务。院属各单位在职职工、新分配或调入院属单位工作的人员在办理入院手续的同时必须签署关于执行上规定的保证书。该《规定》第4条将知识产权中的商业秘密定义为“不为公众所知、只有本院及其所属单位拥有的管理、工程、设计、市场、租赁、服务、财务信息等”。同日，陈甲在A公司提供的《关于执行〈中国科学院保护知识产权的规定〉的保证书》上签字，主要内容为：在认真阅读、完全理解《中国科学院保护知识产权的规定》后，同意遵守该规定的各项条款并保障维护中国科学院及其所属单位的知识产权的合法权益；如有违反，自愿接受经济处罚和行政处分直至承担法律责任；并保证在调离公司两年之内不从事与本企业相竞争的行业。A公司认可不同员工的保证内容并无变化。

陈甲与A公司分别于1997年12月1日、2001年1月3日、2001年1月1日、2002年1月1日和2003年1月15日订立5份固定期限的《劳动合同续订书》，最后一份续订合同约定于2004年3月31日终止。2003年1月15日，A公司(甲方)与陈甲(乙方)订立《保守商业秘密协议书》，主要内容为：1.乙方保守商业秘密的范围，包括已被甲方应用和生产的乙方在被甲方聘用前所持有的科研成果和技术秘密；乙方因履行职务或主要是利用甲方的物质技术条件、业务信息等产生的发明创造、作品、计算机软件、技术秘密或其他商业秘密信息；甲方专有的知识产权及所有的科研成果、技术资料、技术秘密；甲方的经营信息，包括客户名称、客户地址及联系方式、需求信息、营销计划、采购资料、定价政策、进货渠道、产销策略、招投标中的标底及标书内容、法律事务信息、费用预算、利润情况及不公开的财务资料等；甲方依照法律规定和有关协议(如专项技术合同等)约定要求乙方承担保密义务的其他事项。2.乙方须遵守甲方的保密制度，不得泄露甲方的商业秘密；保密协议期间乙方不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他单位兼职或任职，不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务；乙方不得私自“跳槽”到其他企业，提出离职或解除聘用关系须提前30天通知甲方；乙方在离职之前不得为第三方抢夺甲方客户。3.协议期限包括聘用期间以及解除聘用合同后两年内。聘用期间以乙方从甲方领取工资为标志，并以该项工资所代表的工作期间为聘用期间。4.甲方在支付乙方工资时已考虑了乙方离职后须承担的保守商业秘密义务，故无须在乙方离职时另外支付保密费。5.乙方如未履行保密义务，在未给甲方造成损失或严重后果时应向甲方支付不超过1万元的违约金，在给甲方造成损失或严重后果时应向甲方支付不低于3万元的违约金并承担甲方为调查乙方违反协议行为支出的合理费用；此外，如乙方违反保密义务，还应将因违约行为获取的所有收入上交甲方；乙方为生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他单位服务，致使该单位获得的利润增加额应赔偿给甲方。

据A公司2001年5月的组织机构通告，该公词组织机构总经理下设研发中心、市场销售部、市场推广部、产品事业部及网络事业部等13个部门，另有技术委员会、市场委员会和战略委员会。陈甲先后在技术支持部担任字幕机、非线性系统等设备的维修培训工作；在市场部担任销售工作；在虚拟事业部任经理，负责产品化和宣传推广；在系统事业部任经理，负责整合虚拟演播室和网络等部门，并进行产品化和宣传推广。1999年8月，A公司设立长沙办事处，陈甲任该办事处主任。

2000年4月5日，陈甲代表A公司与湖北省谷城县广播电视局就非线性编辑系统订立购销合同，总价款140，000元；2000年6月8日，陈甲代表A公司与安徽电视台就承建制作部非线性网络工程及销售相关设备订立合同书，总价款136万元；2000年11月6日，陈甲代表A公司与安徽电视台就承建广告部非线性网络工程订立合同，总价款110万元；2001年10月18日，陈甲代表A公司与广东省茂名市广播电视局订立SM—1000硬盘慢动作录播系统购销协议，总价款15万元；此外，陈甲还代表A公司以招投标方式与河南安阳市广播电视局就非线性制作及硬盘播出系统订立设备购销、安装合同书，总价款361万元。

2002年6月，A公司成立市场委员会，该委员会职责为定期召开市场委员会会议、制定和修订市场发展方向及规划、评审产品市场调研信息、审议年度销售推广方案及年度预算和各产品线的市场销售政策等。陈甲为该委员会成员。

陈甲于2003年2月辞职后离开A公司，2003年5月就职于B公司，任产品及AV系统事业部副经理，负责公司产品的推广和产品整合。

A公司诉至法院，要求陈甲与B公司终止劳动关系，继续履行竞业禁止义务，并与B公司共同赔偿经济损失50万元。

法院在审理中查明，A公司认可未向陈甲专门支付过竞业禁止补偿费，但认为该费用已包含在陈甲的工资内。2003年1月A公司支付给陈甲的工资中含基本工资，各项津贴、补贴及养老、失业、住房等项，但无竞业禁止补偿费项目，实发数额共计16，602.27元。

B公司成立于1993年，与A公司同为专业电视多媒体设备开发、生产企业，两公司经营业务相同部分主要为字幕制作设备、非线性编辑设备及非线性网络。A公司与B公司均居国内同行业企业前列。

A公司认可至今尚未发现B公司及陈甲实际使用了A公司的上述信息。

[审理与判决]

法院经审理认为，陈甲在A公司任职多年，但其并非A公司的高层管理人员，在职期间不负有法定的竞业禁止义务，离职后更无上述义务的自然延伸，A公司将合同终止后的竞业禁止义务交诸陈甲必须具有合理的理由，因此，是否存在保护的秘密仍是判断竞业禁止是否合理有效的根据。陈甲与A公司订立的劳动合同附件中有保守商业秘密的约定，该条款来自于中国科学院对其所属企业、院所的要求。因各企业院所情形不同，条款中所指商业秘密内容应并非一致，仍须各单位予以明确。A公司未就其指称商业秘密与陈甲作出具体约定。在2003年1月所订立的保密协议书中，商业秘密的内容指向更多，但是庭审表明，该合同书订立前并非是针对陈甲的情况而定，也并不是在陈甲离职前的确认，而是A公司统一订立新格式保密合同的一部分。有关营销计划、采购资料、定价政策、产销策略等商业秘密的内容仍须证明。A公司提供的那份与安徽电视台等电视机构的合同书中，除记载项目名称及价款外，没有其他信息，因电视台用户的相对唯一性，以此证明所谓产销策略或客户资源等秘密未免牵强；关于A公司提到的销售主管参与重大项目的招投标，支持部参与技术修改了解产品缺陷，这些信息的具体表现法院亦无从知晓。商业秘密应是投入人力、物力，采取严格保密措施的有价值的信息。A公司所提供的零散的合同、没有签字及附件的会议记录、零星的邮件都说明A公司并未对所谓的重要信息进行过整理，与员工所订立的保密协议亦是千人一面，每人必签，而非其所称涉密人员。根据A公司与公司全体员工签订的内容期限完全一致的协议，不能得出建立了合理的保密制度的结论。

因陈甲在A公司任职已有多年，对A公司的经营状况应已了解，从另一角度，为A公司作出的贡献无疑也在增加。可以推定，陈甲加入B公司对A公司可能会有影响，但是不知是因为陈甲本人能力还是陈甲掌握了所谓重要秘密的缘故，本案中并无充足证据证明系因陈甲掌握秘密并加以使用的原因。时至诉讼期间，A公司并无证据显示陈甲在B公司的就职直接构成了对某一市场策略、产品改进的不利影响。A公司所坚持的因为陈甲的工作经历及历任职务所作的必然损害其利益的推论，过于笼统并进而限制劳动择业权利故对其要求陈甲履行竞业禁止义务及赔偿请求等，不予支持。

在B公司的投资背景发生变化的情况下，员工应聘系正当选择，并无证据证明B公司有煽动陈甲离职的事实，也未见其他不正当竞争行为，对A公司要求B公司承担不正当竞争法律责任的诉讼请求，亦不能支持。

据此，法院判决驳回了A公司的诉讼请求。

第一百二十六条鉴于乙方的工作岗位涉及到甲方的商业秘密，在本合同终止或解除后两年内，乙方不得从事与甲方业务有竞争关系或者其他利害关系的工作。

[条文解析]：本条是关于竞业禁止的规定。竞业禁止的约定，其目的是为了保护用人单位的商业秘密。竞业禁止不等于商业秘密，竞业禁止只是保护商业秘密的一种手段。由于竞业禁止对劳动者的限制太大，所以《劳动合同法》在这方面规定的比较严格，主要表现在两个方面，一是对时间的限制，二是对人员的限制。

竞业禁止是对劳动者择业自由的一种限制，对于劳动者特别是那些专业性较强，就业领域比较窄的劳动者来说，在一定期限内限制劳动者的自由择业权，几乎就等于让劳动者在竞业禁止期限内不能就业。因此，竞业禁止必须有时间的限制，不能长期限制劳动者的就业权。根据新颁布的《劳动合同法》的规定，竞业禁止的期限，最长不能超过两年的时间。关于竞业禁止的期限问题，劳动部在《关于企业职工流动若干问题的通知》中，规定了不得超过三年。

在人员方面，《劳动合同法》将负有竞业禁止义务的人员限制在用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，对于其他的劳动者，用人单位是不能要求他们履行竞业禁止义务的。《劳动合同法》之所以作此规定，也是出于现实情况考虑的。实践中，在用人单位中，能够接触商业秘密的人员，不是高级管理人员，就是高级技术人员，或者其它能接触商业秘密的人员，一般的劳动者获知商业秘密的可能性非常之小。另外，如果与所有的劳动者都签订竞业禁止协议，用人单位承担的经济补偿金是非常之多的，可能根本无力承受。

当然，那些没有签订竞业禁止协议的劳动者，并非不需要保守企业的商业秘密，如果他们将自己通过各种途径获知的商业秘密公开，仍然要承担侵权责任。

[相关法规]：

关于企业职工流动若干问题的通知

（劳动部 1996年10月31日）

二、用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内不超过六个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容；用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内（不超过三年），不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。

《中华人民共和国劳动合同法》

（2007年6月29日）

第二十四条　竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

　　在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

[典型案例一]：冯某违反保密协议拒不收取竞业禁止补偿金被诉，法院判决用人单位胜诉

冯某于1999年8月到北京某信息技术股份有限公司工作，负责电信计费及管理软件系统的开发工作。为了保护企业的商业秘密，双方签订了《保密协议》，约定冯某在离开信息公司后一年内不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或者其他利害关系的其他单位内任职。作为补偿，该信息公司在冯某离职时应向冯某一次性支付一万元的竞业禁止补偿费。如冯某不领取，信息公司可将应付款项以冯某的名字办理银行储蓄。如冯某违反竞业禁止条款，应向信息公司支付违约金一万元。违约金的给付并不意味着冯某对信息公司竞业禁止义务的解除或终止。冯某于2001年10月办理离职手续。2001年12月至2002年3月期间，冯某在某科技公司工作，担任工程师，负责电信计费及管理软件系统的开发，月薪为8000元。后冯某未领取竞业禁止补偿费，某信息公司为其办理一万元补偿金储蓄存款，但因受存款实名制无法办理，故该公司在公证处为冯某办理了提存。2002年4月4日，该信息公司向北京市海淀区劳动争议仲裁委员会申诉。

[案例处理]：北京市海淀区劳动争议仲裁委员会经审理认为，科技公司与信息公司之间属于同行业有竞争关系的单位，冯某违反《保密协议》的规定到科技公司公司，已经违反了竞业禁止的相关规定，应承担违约责任，故判决冯某向信息公司支付违约金一万元，并继续履行《保密协议》。

冯某对仲裁委员会的仲裁裁决不服，向海淀区人民法院提起了民事诉讼。法院经审理，依据《劳动法》第22条、第82条之规定，判决：1、冯某向某信息公司支付违约金一万元；2、某信息公司不向冯某支付竞业禁止补偿费一万元；3、冯某继续履行《保密协议》，在《保密协议》约定的期限内即2001年10月10日至2002年10月10日不得在某科技公司工作。

[典型案例二] 未经合同约定，劳动者不履行竞业禁止义务

广西翁氏八达物流有限责任公司（以下简称翁氏物流公司）是从事物流综合服务的公司，2002年8月30日，胡圣武担任翁氏物流公司副总经理，并出任公司营销人力资源部部长。2003年8月30日，胡圣武主管翁氏物流公司的拓展部和服务质量部，主要负责二部门全面日常管理工作，同时被免去该公司营销人力资源部部长职务。2004年1月27日，胡圣武担任翁氏物流公司营运中心总监，主要负责营运中心全面日常工作。同年5月，胡圣武向翁氏物流公司辞职。同年7月，胡圣武与潘海岛、覃汉林、黄上力、陈满光共同出资成立了南宁三零运输有限公司，并向南宁市工商局申请登记注册，其经营范围是道路货物运输等。胡圣武担任公司执行董事。

为此，翁氏物流公司向柳州市中级人民法院提起诉讼，提出了两项诉讼请求，一是请求法院判令胡圣武承担侵犯商业秘密的民事责任；二是请求法院判令胡圣武承担违反劳动合同关于竞业禁止约定的违约责任。

[法院判决]：柳州市中级人民法院经审理认为：因翁氏物流公司主张胡圣武违反竞业禁止约定，涉及侵犯企业的商业秘密，故案由确定为不正当竞争纠纷。因翁氏物流公司没有足够的证据证明胡圣武获取其管理诀窍，利用了该公司的商业秘密并对其经营活动造成了不正当的妨害。故不能认定胡圣武侵犯了翁氏物流公司商业秘密。胡圣武虽然担任过翁氏物流公司副总经理兼任有关部门经理，但是公司的副总经理、部门经理仍属于公司的聘用人员，胡圣武无须承担法定的竞业禁止义务。胡圣武虽然在离职后与他人成立了与翁氏物流公司属于同行业的南宁三零运输有限公司，但是翁氏物流公司原来并没有就有关竞业禁止问题与胡圣武进行约定，且翁氏物流公司也没有按照劳动部的有关规定实际支付给胡圣武相应的竞业禁止经济补偿，因此，胡圣武也无须承担约定竞业禁止义务。

柳州市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》、《关于民事诉讼证据规则的若干规定》的规定，判决驳回翁氏物流公司的诉讼请求。

翁氏物流公司不服一审判决，向广西壮族自治区高级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决并依法改判，其理由是：胡圣武侵犯了翁氏物流公司的商业秘密，并违反竞业禁止规定。一审法院认定“经理”仅指总经理不符合立法原意，根据2006年新《公司法》规定，高级管理人员是包括副总经理在内的管理人员，胡圣武作为翁氏物流公司的主要负责人，应当受公司法约束，不得自营与任职公司同类业务。

胡圣武答辩称：自己没有在在职或离职期间侵犯翁氏物流公司的商业秘密，也没有违反竞业禁止的规定。本案不适用新《公司法》的规定。请求驳回上诉，维持一审判决。

根据翁氏物流公司的上诉理由和胡圣武的答辩意见，广西壮族自治区高级人民法院将本案二审中的争议焦点归纳为：一审判决认定胡圣武未侵犯翁氏物流公司的商业秘密是否正确？如胡圣武的行为侵犯翁氏物流公司的商业秘密应如何承担民事责任？

广西壮族自治区高级人民法院经审理认为：依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。根据这一规定，构成商业秘密必须同时具备三个要件：1、不为公众所知悉，即该信息不为社会公众包括通常处理所涉信息范围内的人普遍知道或者容易获得；2、能为权利人带来经济利益、具有实用性，即该信息能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益的增加或者某种竞争优势；3、权利人采取了保密措施，即权利人对该信息采取了合理的、具体的、有效的保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他保密措施等。本案中，翁氏物流公司在一、二审期间都未能说明其拥有何种经营信息或技术信息，也未能提供证据证明该信息的内容、范围以及其采取了适当的保密措施，从而使得该信息符合商业秘密保护的法定要件，也未能提供证据证明胡圣武采取了何种不正当手段侵犯了该经营信息或技术信息，因此，一审法院认定翁氏物流公司未尽举证责任，没能证明其商业秘密的存在也未能证明胡圣武的行为构成侵权是正确的，胡圣武没有侵犯翁氏物流公司的商业秘密，因此其不应承担侵犯商业秘密的民事责任。

二零零六年十二月二十九日，广西壮族自治区高级人民法院作出终审判决：驳回上诉，维持原判（即驳回广西翁氏八达物流有限责任公司请求判令被上诉人胡圣武承担侵犯商业秘密民事责任之诉的上诉，维持柳州市中级人民法院关于驳回广西翁氏八达物流有限责任公司要求判令被告胡圣武承担侵犯商业秘密民事责任之诉讼请求的判决）。

第一百二十七条作为乙方履行竞业禁止义务的补偿，甲方须向乙方支付经济补偿金元。

在乙方履行竞业禁止义务期间，甲方按照以下第种方式，向乙方支付竞业禁止经济补偿金：

（一）、于解除或终止本合同之日一次性支付；

（二）、自乙方履行义务之日起，每月支付元人民币，由甲方先行支付；

经济补偿金应当以货币方式直接支付给乙方，或者存入乙方提供的银行账号。

甲方未支付经济补偿金的，乙方可不履行竞业禁止义务。

[条文解析]：本条是关于竞业禁止的经济补偿金的规定。用人单位向劳动者支付竞业禁止的经济补偿金，是要求劳动者履行竞业禁止义务的对价，是对劳动者在一定期限内择业自由限制的补偿。1996年10月31日，劳动部发布了《关于企业职工流动若干问题的通知》，对用人单位与劳动者签订竞业禁止协议的，规定用人单位应当给予劳动者一定的经济补偿。2007年6月29日颁布的《劳动合同法》，更是以法律的形式明确了用人单位支付竞业禁止补偿金的义务。

关于补偿金的支付方式，《劳动合同法》在第二十四条中规定，用人单位可以在劳动者履行竞业禁止义务期间按月支付。我们认为，《劳动合同法》的该项规定，是对用人单位支付经济补偿金的最低限制，并没有排除一次性支付的合法性，因此，用人单位也可以一次性支付。但从双方权利义务对等的角度出发，用人单位更倾向于选择按月支付，以防止劳动者出现不诚信的情况。

竞业禁止协议是双方协商一致的结果，劳动者履行竞业禁止义务，是以用人单位支付经济补偿金为前提的，双方的权利义务是对等的，同时履行，一方不履行协议约定的义务的，另一方也就没有义务履行协议设定的义务。竞业禁止协议完全是为了维护用人单位的利益而签订的，用人单位不支付经济补偿金的，意味着其放弃了对自身权益的保护，作为劳动者而言，自然也就不必再遵守相应的义务。

[相关法规]：

关于企业职工流动若干问题的通知

（劳动部 1996年10月31日）

《中华人民共和国劳动合同法》

（2007年6月29日）

第二十三条　用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

　　对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

[典型案例]：

第一百二十八条乙方未履行竞业禁止义务的，除了全额返还甲方已经实际支付的经济补偿金外，还应当一次性向甲方支付违约金（）元人民币，并赔偿因此给甲方造成的损失。

乙方因违反竞业禁止义务向甲方支付违约金后，并不免除乙方的竞业禁止义务，乙方仍应按照合同的约定履行义务。

[条文解析]：本条是对劳动者违反竞业禁止义务的法律责任的约定。用人单位向劳动者支付竞业禁止经济补偿金的目的，就是在于通过对劳动者进行择业限制的手段，保护用人单位的商业秘密。商业秘密作为一种信息，一旦被公开就没有任何价值可言，对用人单位的利益的威胁是非常大的，甚至是致命的。虽然用人单位可以通过侵权诉讼的方式追究侵权人的责任，但是在举证责任上，用人单位很难举证该信息构成商业秘密，也很难举证侵权人主观上具有过错，最终的利益便很难得以维护。

用人单位与劳动者约定竞业禁止义务的，双方之间的权利义务关系受到合同的限制。一旦劳动者有违反合同约定的行为，用人单位可以直接依据竞业禁止协议的约定，追究劳动者的违约责任，这样便于用人单位保护自身的合法权益。

[相关法规]：

《中华人民共和国劳动合同法》

（2007年6月29日）

第二十三条　用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

第九十条　劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

[典型案例]：研发员违反竞业禁止义务，被判支付25万违约金

2001年11月，四川某数据通信股份有限公司与罗某签订《劳动合同》，约定聘用罗某在其所属的研究院从事IT产品研发工作，基本工资和竞业禁止补偿金每月共为6000元。2002年10月，该数据通信股份有限公司资产及业务、员工整体转让给原告A公司。2003年1月，A公司与罗某又签订《劳动合同》，约定原告聘用被告从事研发工作，合同期限从2003年1月1日至2005年12月31日，并约定被告对原告采取了保密措施保护的商业秘密负有保密义务，原告支付给被告的报酬中已经包括竞业限制补偿金，被告承诺在从原告离职三年内，不得在与原告竞争的企业任职或谋取利益。如被告违反以上条款，原告有权要求被告支付违约金50万元。

2004年10月13日，被告以“身体状况及目前家庭等原因，导致自己已经不适合再从事此类工作性质的工作”为由提出辞职申请，同年11月2日，原告同意了被告的辞职申请，并为其办理了离职手续。

原告A公司称，罗某原系其公司IT产品的核心研发小组成员，公司为研发小组耗资经费也达2000余万元。2004年10月罗某从公司辞职，然而，在2006年，公司就发现罗某带着相关技术秘密和科研成果转投竞争对手福建一通讯有限公司，并从事同一产品研发工作，致使该公司在很短时间内相继开发出与A公司形成竞争力的产品。而其通过了解，该公司曾为罗某缴纳了7个月的社会保险，这足以证明双方存在劳动关系。

[法院判决]：法院认为，设立劳动者的竞业禁止义务的同时，要求企业支付经济补偿金的目的，是平衡劳动者和企业之间的利益，保护企业正当的商业秘密和竞争能力，维护劳动者享有劳动和自主择业的权利。原被告双方的约定了竞业禁止条款符合相关法律规定被告就应当履行。

而从相关网页资料可以看出，福建某通讯公司的主营范围为网络设备、通信数码，而原告的经营范围也包括这两项内容，二者的经营范围有重复。而且相关证据也证实，双方公司以同类产品同时出现在同一竞标会场，足以说明某通讯公司与迈普公司构成直接竞争。且我国《劳动法》已明确规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。因此，为劳动者缴纳社会保险金是用人单位对劳动者的法定的强制性的义务，缴纳社会保险是劳动关系建立的结果而非前提，如果某通讯公司与被告之间没有建立劳动关系，其就没有必要为被告缴纳社会保险。因此，可以确认罗某是违约到与原告存在竞争关系的公司工作。

该案由于迈普公司没有提供充分证据材料证明该公司因为被告的违约行为给其造成的具体经济损失数额，因此法院综合参考违约造成的损失、当事人过错、履约程度、经济状况等因素，确定以被告赔偿25万元违约金为宜。

第一百二十九条乙方不得将甲方的企业名称、商号、商标等作为网络域名进行注册，也不得授意他人注册。

因乙方的行为造成甲方声誉下降、产品混淆、商标价值贬损，损害甲方利益的，乙方应承担相应的法律责任。

第一百三十条乙方在劳动合同期间，不得将甲方的商标、知名产品名称等作为企业字号进行登记注册，也不得授意他人注册。

第一百三十一条乙方不得以抄袭、复制、摹仿等任何方式，将与甲方商标、知名产品名称相同或近似的商标、知名产品名称作为商标申请注册；已经申请的，必须将所有商标无偿转让至甲方名下。

乙方授意第三人申请注册本条第一款所涉商标，给甲方造成损失的，甲方可对乙方进行处分，直至解除劳动合同，并追究乙方的法律责任。

[条文解析]：上述三条款是用人单位对企业商号、商标、知名产品名称进行保护的规定。

商号，是指从事生产或经营活动的经营者在进行登记注册时用以表示自己营业名称的一部分，是工厂，商店，公司，集团等企业的特定标志和名称，依法享有专有使用权。我国法律上没有对商号权没有进行明确规定，只是在《民法通则》中对企业名称权的保护有具体规定。商号权具有人身权属性，与特定的商业主体的人格与身份密切联系，与主体资格同生同灭。商号权又具有精神财产权属性。依世界通例，都确认商号权的排他性和专用性。商号权人不仅可依法使用其商号，而且有权禁止他人重复登记或擅自冒用、盗用其商号，并有权对侵害其商号权行为提起诉讼要求赔偿。

商号权与企业的商标权的关系非常密切，许多企业都是将自己的商号作为商标申请注册的，这样保证了商号与商标的统一，对企业利益的保护非常重要。

商标，是生产经营者在其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品或者服务上采用的，区别商品或者服务来源的，由文字、图形或者其组合构成的，具有显著特征的标志。商标是具有商业价值的标志，是企业对外宣传，扩大企业影响力的最重要的“名片”。商标的价值随着所依附的商品的流转而增值，一个成功的商标对企业有着决定性的意义，比如众所周知的“可口可乐”、“微软”、“IBM”等。据统计，2000年，“可口可乐”商标的品牌价值为725.37亿美元，“微软”商标的品牌价值为701.97亿美元，由此可见，一个成功的品牌对企业的重要性。

企业知名产品与商号、商标一样，对企业也具有非常重要的意义，企业知名产品是与商标紧密结合在一起的，某品牌的成功，必然是靠产品开拓出来的，因此，知名产品名称也属于企业无形财产的一部分。

无论是商号、商标，还是知名产品，都对企业有着重要的意义，与企业之间建立了唯一对应的联系，特别是那些具有世界知名度的企业，如可口可乐公司与“可口可乐”商标、苹果公司与“APPLE”商标、宝马汽车公司与“BMW及图形”商标等。企业的商号、商标、知名产品名称如果被他人用作商标、商号等进行注册，就破坏了其与企业之间的对应关系，非常容易造成人们的错误认识，必将损害了权利人的合法权益。

侵权的表现方式有多种，如将企业的商号作为商标申请注册，或者申请网络域名注册，或者作为网络关键字；将企业商标作为商号申请注册，或者申请网络域名注册等，也可以将企业的知名产品作为关键字等。总之，侵权的表现方式有多种，无论是何种方式，都是对企业合法权益的侵犯。企业权益的保护，是一个系统的工程，不单单包括商标、商号等，其他诸如商业秘密等，都是企业权益的一部分，必须加以保护。

[相关法规]：

《中华人民共和国民法通则》

（1986年4月12日）

第一百一十八条公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。

《中华人民共和国商标法》

（2001年修正）

第三十一条申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

第一百三十二条由甲方主持，乙方按照甲方意志创作，并由甲方承担责任的作品，甲方为作者，依法享受著作权。

乙方为完成甲方工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第三款规定的情形外，著作权由乙方享有，但甲方有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经甲方同意，乙方不得许可第三人以与甲方使用的相同方式使用该作品。

乙方主要是利用甲方的物质技术条件创作，并由甲方承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品，以及法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品，著作权归甲方，乙方享有署名权。

[条文解析]：本条是关于著作权的规定。著作权是知识产权的一部分，具有财产和人身的双重属性。著作权所指的作品，包括文字作品、美术作品、计算机软件、工程设计图、产品设计图、建筑作品等。劳动者利用工作时间、工作条件创造的这些作品，大都与用人单位的工作有关，要么是用人单位分配给劳动者的工作任务，要么涉及到用人单位的技术、专利和商业秘密等，因此，用人单位对劳动者创造的这些作品享有著作权，对自身利益的保护是非常有必要的。

[相关法规]：

《中华人民共和国著作权法》

第十一条著作权属于作者，本法另有规定的除外。

创作作品的公民是作者。

由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。

如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。

第十六条公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第二款的规定以外，著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。

有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励：

(一)主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品；

(二)法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。

第一百三十三条乙方接受甲方的工作任务、利用甲方的人力、资金、各项技术、材料、仪器设备等完成的发明创造、实用新型设计、外观专利设计等专利，专利权归甲方所有，甲方根据法律规定给予乙方一定奖励。

[条文解析]：本条是关于专利权的规定。专利包括发明专利、实用新型专利和外观设计专利三个方面，专利权具有专有性，在专利被授予专利权后，任何人未经经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。专利的价值是随着专利技术的不断使用而增值的，使用频率越高，专利的价值越高。

专利是企业核心竞争力的重要因素，对企业的生存发展具有极为重要的意义。对于企业而言，保护好企业的专利，就是在保护企业的生命线。用人单位鼓励劳动者发挥自己的聪明才智，积极进行发明创造，既提高了劳动者的劳动积极性，也提升了企业在市场经济中的竞争力。

劳动者在生产活动中利用企业现有的技术条件、资金等完成的发明创造，是与企业的生产经营活动密切相关的，应当由企业享有专利权。用人单位可以通过协议的方式，对劳动者完成的专利的所有权进行约定，避免引起纠纷。

[相关法规]：

《中华人民共和国专利法》

(2000年修正)

第六条执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。

非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人；申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。

利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。

第十六条被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励；发明创造专利实施后，根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予合理的报酬。

第一百三十四条本合同第一百二十二条至第一百三十三条未明确的内容，以《著作权法》、《专利法》、《商标法》、《反不正当竞争法》等相关法律法规的规定为准。

[条文解析]：本条是本节的一个兜底条款，是关于商标、专利、著作权等的原则性规定。劳动合同的内容包含的范围较广，涉及到宪法、民法、知识产权法、刑法、社会保障法等各个方面，劳动合同中只能对部分的内容进行约定，而不可能涉及到所有的法律规定。劳动合同虽然是劳资双方的合意，但是劳动合同本身约定的内容不能违反法律法规的强制性规定，否则即使该约定是双方合意的，也不能产生法律效力。

本条的规定，其意义就在于解决劳动合同约定与法律法规的强制性规定相冲突的问题，明确解决纠纷的法律依据。

十八、违约责任

第一百三十五条有下列情形之一，对乙方造成损害的，甲方应赔偿乙方损失：

（一）甲方故意拖延不及时续订劳动合同的；

（二）由于甲方的原因订立无效劳动合同，或订立部分无效劳动合同的；

（三）甲方违反法律规定或本合同的约定侵害女职工或未成年工合法权益的；

赔偿标准，按下列规定执行：

（一）造成乙方工资收入损失的，按乙方本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入百分之二十五的赔偿费用。

（二）造成乙方劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品；

（三）造成乙方工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为乙方提供工伤、医疗待遇外，还应支付乙方相当于医疗费用百分之二十五的赔偿费用；

（四）造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于其医疗费用百分之二十五的赔偿费用。

[条文解析]：本条是关于经济赔偿金的规定。在劳动关系中，用人单位与劳动者之间是支配与被支配的关系，双方的地位是不平等的，用人单位掌握着许多劳动者不可能掌握的条件和便利，享有着诸多劳动者无法享受的权利，因此，如果不通过对劳动者权利的倾向性保护，用人单位就经常会利用自身的优势地位，实施侵害劳动者基本权益的行为。

我国法律中对劳动者特殊保护的法律规范非常之多，比较重要的有最低工资保障制度、经济补偿金制度，以及本条规定的经济赔偿制度。用人单位向劳动者支付经济赔偿金，是一用人单位存在过错为前提的，如用人单位故意不续订劳动合同、侵害劳动者健康权益等，经济赔偿金是对用人单位的过错行为的惩罚。

[相关法规]：

违反《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法

（劳动部 1995年5月10日）

第二条用人单位有下列情形之一，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失；

（一）用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的；

（二）由于用人单位的原因订立无效劳动合同，或订立部分无效劳动合同的；

（三）用人单位违反规定或劳动合同的约定侵害女职工或未成年工合法权益的；

（四）用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的。

第三条本办法第二条规定的赔偿，按下列规定执行：

（一）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用。

（二）造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品；

（三）造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25%的赔偿费用；

（四）造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于其医疗费用25%的赔偿费用；

（五）劳动合同约定的其他赔偿费用。

第一百三十六条甲方逾期未按照本合同第一百一十八条的规定支付经济补偿金的，甲方应以应付金额的百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者支付赔偿金。

甲方违反本劳动合同约定解除或者终止劳动合同的，应当依照本合同第一百一十九条规定的经济补偿标准的二倍向乙方支付赔偿金。

[条文解析]：本条是关于用人单位未按规定支付经济补偿金，及违法解除或终止劳动合同的处理规定。本条规定两款内容，都对旧法进行了修改，因此，用人单位应当加以重视。

本条第一款是对用人单位解除或终止了劳动合同时未及时支付经济补偿金的处理规定。在《劳动合同法》为颁布之前，该部分内容是在《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》中规定的，该办法第十条规定，用人单位未及时支付经济补偿金的，需要另行支付50%的额外经济补偿金。《劳动合同法》颁布之后，将额外经济补偿金的性质变更为赔偿金，突出了惩罚性质，并且还将赔偿金的标准由原来的50%提升到最低为50%、最高为100%，显然是加重了用人单位的责任。

本条第二款是关于用人单位违法解除或终止劳动关系的处理规定。与本条第一款一样，本款也是做了重大修改的，主要表现在对赔偿偿标准的修改。此前，本款的赔偿标准，是在《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》中明确的，该赔偿办法第三条采用列举的方式列明了四项内容，并且还采用了一个兜底条款，这种计算方式不明确，劳资双方在发生争议时在此方面的争议较大。《劳动合同法》颁布后，统一以一种计算标准解决了在这一问题上的争议，方便了仲裁委员会和人民法院对纠纷的处理。

从《劳动合同法》对赔偿金所做的修改结果来看，都是对用人单位责任的加重，其目的并不在于对企业进行处罚，而在于以此促进企业的规范化运作，构建长期、稳定、和谐的用工关系。

[相关法规]：

《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》

（1994年12月3日，劳动部）

第十条用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。

《中华人民共和国劳动合同法》

（2007年6月29日）

第八十五条　用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；

（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；

（三）安排加班不支付加班费的；

（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。

[典型案例]：用人单位未支付经济补偿金，应如何支付劳动者经济赔偿金？

肖某在北京某家企业工作了五年的时间，今年四月，肖某想换个工作，又想拿一笔经济补偿金，就抓住单位迟几天发工资的情况，向单位提出立即解除劳动合同，并要求支付经济补偿金。用人单位认为，单位只是推迟了几天发工资，之前也是迟两天发，肖某以此为由要求解除劳动合同，并要求支付经济补偿金，简直是无理取闹，遂同意解除劳动关系，但拒绝支付经济补偿金。肖某对单位的答复不服，于2007年7月2日向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求用人单位支付解除劳动合同的经济补偿金，并支付相当于经济补偿金数额的赔偿金。仲裁委员会经审理，裁决用人单位向肖某支付经济补偿金，并另行支付相当于经济补偿金数额50%的额外经济补偿金。

肖某对仲裁裁决不服，认为《劳动合同法》中已经规定，用人单位未支付解除劳动合同的经济补偿金的，应当另行向劳动者支付应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金，因此，自己要求百分之百的赔偿金是符合法律规定的，仲裁委员会裁决支付50%的额外经济补偿金是不正确的。请问，仲裁委员会的裁决有没有错误，肖某的说法是否有道理？

[案件点评]：本案中仲裁委员会的裁决是正确的，肖某的要求没有法律依据。

2007年6月29日，《劳动合同法》颁布，根据法律的规定，《劳动合同法》自2008年1月1日起实施。本案是在2007年做出仲裁裁决的，《劳动合同法》尚未实施，不能成为劳动争议仲裁委员会审理案例的法律依据，本案的审理应当适用《劳动法》，及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定。

根据劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条的规定，用人单位解除劳动合同后，未按照法律规定向劳动者支付经济补偿金的，应全额发给经济补偿金，并需另行支付相当于经济补偿金数额百分之五十的额外经济补偿金。因此，本案中劳动争议仲裁委员会的裁决认定事实清楚，适用法律正确，肖某关于赔偿金的请求不能得到全部的支持。

第一百三十七条甲方违反本合同约定不与乙方订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向乙方每月支付二倍的工资。

[条文解析]：本条是关于用人单位不按照规定签订无固定期限劳动合同的处理规定。《劳动合同法》的出台，对用人单位应与劳动者签订无固定期限劳合同的规定作了很大的修改，增加了用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同的情形。无固定期限劳动合同，是国家对劳动者的特殊保护措施，目的在于建立长期稳定的用工关系，维护社会的稳定。

本条的法律依据，是《劳动合同法》第八十二条，之所以作此规定，是为了加强对劳动者利益的特殊保护。用人单位逃避签订无固定期限劳动合同的义务，是对劳动者就业权的极大损害。劳动合同法通过设定此条款，促使用人单位规范用工行为，加强企业内部的经营管理。

[相关法规]：

《中华人民共和国劳动合同法》

（2007年6月29日）

第八十二条　用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

第一百三十八条甲方违反本合同约定与乙方约定试用期的，应及时改正；违法约定的试用期已经履行的，由甲方以乙方试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

[条文解析]：本条是关于用人单位违法约定试用期的规定。法律规定试用期的目的，主要在于使用人单位通过一定时间的试用，对劳动者的能力和综合素质进行考察，以决定该劳动者能否胜任工作。试用期仅仅是用人单位对劳动者考察的期限，不能等同于劳动期限。在《劳动合同法》颁布之前，许多用人单位非常热衷于利用试用期的规定，与劳动者仅签订试用期合同，在劳动者提供了正常劳动的情况下，只支付非常低的工资，在“试用期”即将期满的时候，以不符合录用条件为由全部解除劳动关系，然后再重新招用劳动者，仍然是故伎重演。这一行为，严重侵害了劳动者的合法权益。因此，必须对试用期的时间进行明确的规定，并对试用期的工资待遇最低标准进行规定，这些内容都在《劳动合同法》中得到了明确。

《劳动合同法》对不同劳动期限下，试用期的最长时间进行了限定，并对试用期的工资待遇作了规定，同时也对用人单位违法约定试用期的行为规定了法律责任。如果说在《劳动合同法》实施之前，用人单位还能够“合法”地钻法律的漏洞，那么该法实施之后，用人单位就不能再实施类似的行为了，否则就将面临着承担本条所规定的法律责任的风险。

[相关法规]：

《中华人民共和国劳动合同法》

（2007年6月29日）

第八十三条　用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

[典型案例]：劳动合同法加强了对劳动者试用期的保护

秦某是一名刚毕业的大学生，好不容易找到了一份工作。用人单位与其签订了为期两年的劳动合同，并在合同中约定试用期为三个月，转正后的工资为每月2000元人民币。秦某入职以后，工作一直比较勤奋，但是试用期内单位每个月只给发700元的最低工资。单位发的这点工资根本不够秦某开销，于是秦某就找到单位的领导，要求增加试用期的工资待遇，被领导拒绝，理由是国家只规定试用期工资不能低于最低工资标准，单位给其支付的工资已经高于最低工资标准了，所以没有义务在增加工资，如果不同意，可以另谋高就。请问，《劳动合同法》实施后，该企业的类似行为还有没有效？

[案件点评]：在《劳动合同法》实施之前，该用人单位的做法是没有违反法律规定的，是合法的。《劳动法》只规定试用期最长不得超过六个月，本案中双方约定的试用期是三个月，没有超过六个月的时间限制，是符合法律规定的。关于试用期待遇的问题，劳动部在劳部发[1995]第202号文件中规定，适用期的工资待遇不得低于当地最低工资标准。因此，本案中用人单位的意见是正确的。

然而，《劳动合同法》实施之后，用人单位的做法就是违法的。首先，试用期的时间是违反法律规定的。根据《劳动合同法》关于试用期的规定，劳动合同期限为一年以上不满三年的，适用期不得超过二个月，本案中三个月的试用期是违法的；其次，试用期的工资待遇不符合法律规定。本案中，双方约定了转正后的工资待遇标准，那么在试用期内，用人单位支付的劳动者的工资不得低于约定工资标准的80%。因此，《劳动合同法》实施后，用人单位实施案中所述行为的，需要承担相应的法律责任。

第一百三十九条乙方依法解除或者终止劳动合同，甲方扣押劳动者档案或者其他物品给乙方造成损失的，甲方应负赔偿责任。

本合同解除或终止后，甲方未及时出具解除或终止劳动关系证明，造成乙方损失的，甲方应承担赔偿责任。

[条文解析]：本条是关于劳动合同解除或终止后，因用人单位原因造成劳动者损失的规定。现实中，许多企业在与劳动者签订劳动合同时，经常利用自身的强势地位，在劳动合同中约定一些不平等条款，对劳动者加以限制，如约定高额的违约金等。劳动者在解除劳动关系时，经常与用人单位产生各种各样的争议，比如用人单位以扣留劳动者人事档案和保险的方式，要求劳动者支付赔偿金或违约金；解除劳动合同时，用人单位不给劳动者任何证明等。

用人单位的这些行为都给劳动者造成了各种损失，如不能及时就业，无法缴纳社会保险、不能领取失业保险金等。因此，《劳动合同法》为了纠正用人单位的行为，维护劳动者的合法权益，明确规定了用人单位扣押劳动者各种档案和物品，以及不出具解除或终止劳动关系证明的法律责任。

[相关法规]：

《中华人民共和国劳动合同法》

（2007年6月29日）

第八十四条　用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。

　　用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

　　劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。

[典型案例]：单位扣押档案要求劳动者支付违约金，不符合法律规定。

乔某与某公司签订了一份劳动合同，合同中约定，劳动合同期限为三年，由用人单位为乔某解决户口；合同期限未满，劳动者解除劳动合同的，需要向用人单位支付违约金两万元人民币整。合同履行一年以后，因为各种原因，乔某向单位提出辞职，单位同意了，但是要求乔某支付违约金，乔某认为违约金不合理，拒绝支付，用人单位于是就扣押了乔某的户口和人事档案。

[案件点评]：用人单位与劳动者就履行劳动合同产生争议的，应当通过劳动仲裁和法院诉讼的方式解决，而不应当以扣押档案作为解决问题的手段，这是不合法的。档案直接关系到劳动者的就业和其他权利的行使，因此，用人单位扣押劳动者的档案会造成劳动者的诸多损失。根据《劳动合同法》的规定，用人单位应当赔偿给劳动者造成的损失。

第一百四十条乙方违反本合同第一百一十条第二款的约定，未能及时办理交接手续，给甲方造成损失的，乙方应负赔偿责任。

[条文解析]：本条是关于解除或终止劳动合同时的工作交接的规定。随着社会的发展，社会分工逐渐细化，一个完整的工作，中间可能包含有许多不同的工序，每个工序都需要一定的专门人员负责，整个工作的完成是多个人共同劳动的结果，这就是现代职业的发展趋势。职业分工的细化，凸显了分工协作的重要性，特别是在一些规模较大的企业，职责分工更是非常细致、非常明确，几乎是定岗定员，每个人都负责一个环节，整体的联动配合才能完成一项工作。分工的细化，要求岗位的连续性，这就涉及到工作交接的重要性。工作交接，是劳动者之间信息的传递和承接过程，保证了工作的连贯性，保证了工作不致因为某个劳动者的缺位而停止。因此，要求劳动者在离职前做好工作交接，是具有重要意义的。

无论是在试用期内，还是在试用期外，劳动者离职的，都应当办理工作交接手续，这是对用人单位利益最起码的保护，也是劳动者所应当遵守的最低义务。对于劳动者不按照规定办理工作交接的，用人单位可以拒绝为劳动者出具各类证明，而且劳动者的行为造成用人单位损失的，用人单位还可以要求劳动者承担相应的赔偿责任。

[典型案例]：劳动者离职不办工作交接的，用人单位可要求其承担责任

某外贸公司欧洲贸易部刚刚成立一个荷卢比分部，急需招用工作人员负责全面的业务，任某参加了应聘被公司录用。由于该分部业务刚刚起步，目前只有任某一个人负责所有的分部业务，工作压力较大。进公司时，双方约定的试用期为四个月，试用期工资为2000元。任某在工作了两个月后，觉得工作太辛苦，自己每天工作太累，没有足够的时间休息，就不想再继续干下去了，于是在领了第三个月的工资以后，第二天就径直不到公司上班了，此前也没有通知公司领导。由于分部有工作亟待处理，公司领导就多次打电话任某，要求其回公司办理工作交接手续，被任某拒绝，结果造成公司业务的损失。无奈之下，用人单位向劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求任某承担赔偿责任。

[案件点评]：本案中，任某的做法是有违职业道德的，虽然劳动者在试用期内可以随时解除劳动合同，但是劳动者必须要对自己在试用期内所作的工作负责，应当协助用人单位做好工作的交接工作，使工作能够连续开展下去，不致因某个人的离职而造成工作的瘫痪。用人单位要求任某协助办理工作交接，是正常合理的要求，劳动者应当协助。否则，因任某不负责任的行为造成用人单位损失的，应当对用人单位承担赔偿责任。

第一百四十一条甲方未提供本合同第五十一条承诺的条件的，应当一次性支付元补偿金。

[条文解析]：本条与本合同第五十一条共同构成一个完整的整体。严格来说，用人单位没有兑现招用劳动者时承诺的条件的，属于一种欺诈行为，如果双方在劳动合同中约定了用人单位应提供的条件，而用人单位没有提供的，则构成了对合同义务的违反，属违约行为。在此情况下，劳动者对合同的处理有两种方式，一是以欺诈为由要求宣布劳动合同无效，二是承认劳动合同的效力，但追究用人单位的违约责任。从保护劳动者和用人单位双方的利益考虑，我们认为在劳动合同中就此问题约定解决方法更为有利。

第一百四十二条乙方违反《劳动合同法》规定解除劳动合同，或者违反本合同中约定的保密义务或者竞业限制，给甲方造成损失的，应当承担赔偿责任。

[条文解析]：本条是关于劳动者违约的处理规定。劳动关系，是用人单位与劳动者之间形成的管理与被管理、支配与被支配的关系。劳动关系形成之后，用人单位便对劳动者具有行政管理权，有权支配劳动者的劳动。在劳动关系存续期间，劳动者违反劳动合同的规定，或者违反劳动纪律和企业的规章制度的，用人单位可以行使行政管理权，有权对劳动者进行处分。

劳动者违法解除劳动合同，或者违反保密义务和竞业禁止义务的，必然会给用人单位造成损失，并且损失往往是不可挽回的，因此，对违约给用人单位造成的损失，劳动者应当承担赔偿责任。

根据《劳动合同法》的规定，劳动合同中约定由劳动者承担违约金的情形只有两种，即第二十二条规定的违反服务期规定的行为，和第二十三条规定的违反保密义务和竞业禁止业务的行为，其他情形下由劳动者承担违约金的约定都是无效的。

根据劳动部《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》的规定，劳动者违反规定解除劳动合同的，应当承担用人单位付出的招录费用、专项培训费用和其他经济损失。劳动者违反劳动合同约定的保密义务和竞业禁止义务的，应当根据《劳动法》第二十五条的规定，向用人单位违约金，违约金的金额不应超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用，以及用人单位支付的竞业禁止补偿金。

[相关法规]：

违反《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法

（1995年5月10日）

第四条劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失：

（一）用人单位招收录用其所支付的费用；

（二）用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理；

（三）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；

（四）劳动合同约定的其他赔偿费用。

第五条劳动者违反劳动合同中约定保密事项，对用人单位造成经济损失的，按《反不正当竞争法》第二十条的规定支付用人单位赔偿费用。

《中华人民共和国劳动合同法》

（2007年6月29日）

第二十二条　用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。

　　用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

　　第二十三条　用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

第九十条　劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

[典型案例一]：劳动者违反竞业限制约定的，应承担违约责任。

杨女士原为北京思特奇信息技术股份有限公司员工，任职期间从事电信运营商市场的售前支持工作，担任高级产品经理。2000年11月13日，思特奇公司与杨女士签订《竞业限制协议》，约定杨女士在离开思特奇公司后一年内，不得组建、参与组建、参股或受雇于从事电信运营业务支撑系统及增值业务应用系统(技术、产品、服务的名称)生产或经营的企业及与其密切关联的企业。《协议》中规定，杨女士在离职后应按时向思特奇公司提交实际、有效的从业证明；思特奇公司每年需向杨女士支付离职前一年实际获得工资总额二分之一的补偿费。《协议》还规定，如果杨女士在竞业限制期限内违反竞业限制义务条款的，除应返还思特奇公司己经支付的补偿款外，还应向思特奇公司支付违约金，违约金数额为协议约定补偿费总额的50%。

[法院判决]：法院经审理查明，杨女士于2004年8月5日从思特奇公司离职。2004年9月1日，北京某科技发展有限公司向思特奇公司邮寄了一份杨女士在该公司工作的就业证明。9月7日，原告思特奇公司向杨女士支付了第一期补偿费5000元。杨女士离职后实际是到亚信科技（中国)有限公司任职。亚信公司与思特奇公司均是中国电信等电信运营商指定的计算机信息系统集成商和服务提供商，属于同行业有竞争关系的单位。

一中院经审理认为，杨女士离职后在竞业限制义务期内到亚信公司工作，因亚信公司与思特奇公司属于同行业有竞争关系的单位，因此杨女士的行为违反了《竞业限制协议》的约定，属于违约行为。按照约定，杨女士应向思特奇公司返还第一期补偿费5000元并偿付违约金21334.25元。杨丽在返还补偿费并偿付违约金后，仍应继续履行竞业限制义务。据此，法院作出上述终审判决。

[典型案例二]：给违章造成损失的，劳动者要承担一定的法律责任。

张某在一审中起诉称，某日，公司安排我驾驶班车，途中我因身体不适将车交于另一司机驾驶。后发生交通事故，公司以我有过错为由向海淀区劳动争议仲裁委员会申诉。我不服仲裁裁决，特起诉至法院，要求法院判令我无需向公司赔付损失11102.5元。公司在一审中答辩，张某自1998年2月起开始在我公司任司机，某日，其在驾驶班车时，违反公司机动车管理规定私自将车交给其他人驾驶，致使发生重大交通事故，给我公司造成损失65018.8元。现同意仲裁裁决要求张某赔付我公司损失的结果，但要求法院更改仲裁委关于赔偿数额的计算错误。

一审法院审理后，对双方劳动关系及交通事故发生的事实予以了认定，查明公司在该事故中所受的经济损失为65018.8元。同时，在法庭审理过程中，公司为证明张某违反了公司的规定，向法庭提交了一份书证，即《公司机动车管理规定》，该规定第三页（二）中第八条规定：未经批准将车辆交于他人驾驶的，扣发当月全部奖金，如发生交通事故，除负担事故全部损失外，公司可视情节轻重给予行政处分直至解除劳动合同。公司认为该管理规定已向员工公示过，向本院提交了其两位员工的证言予以证明。张某对此不予认可。自交通事故发生后，公司每月扣罚张某奖金200元，共计1800元，作为对其在交通事故中应承担责任的处罚。张某表示接受。

一审法院认为，本案中，双方当事人争议的焦点是张某是否应对上述交通事故造成的损失承担相应的赔偿责任。公司提交证人证言证明管理规定的存在并公示，因该证人系其公司职工，与公司存在利害关系，其所作的证言证明力低下，如无其他证据予以佐证，法院将不予采信。由于公司每月提交充分证据证明张某曾知晓上述规定，现在以上述规定的内容要求其承担相应的责任，无事实及法律依据。故一审法院判决：张某无需向公司赔付一万一千一百零二元五角的损失。

公司不服提起上诉。上诉请求是：撤销原判，判令被上诉人支付上诉人的经济损失。上诉理由是：上诉人确已向北上诉人告知了公司有关车辆管理的规定，且被上诉人在劳动关系存续期间，私自将车辆交他人驾驶，对事故负有过错，按照国家有关法律规定，应当承担相应责任。

二审法院审理后，对劳动关系、事故损失等基本事实予以确认。在认定公司的机动车管理规定是否存在并公示的问题上，二审法院认为，尽管出庭作证的证人系公司员工，与公司存在利害关系，但从客观上讲，只有公司员工才知晓本公司规章制度的实施情况，否认公司内部人员对公司事务作证的证明效力，不符合证明规则。故认定，在张某没有相反证据予以否认的情况下，应认定上述证人证言的效力，确认公司机动车管理规定的存在并已公示。张某违反公司规章制度，在履行职务的过程中存在重大过错，对其行为给公司造成的损失应承担相应的赔偿责任，赔偿数额由法院酌定。故判决如下：一

撤销原审判决；二张某与本判决生效后十日内向公司赔付一万一千一百元的损失；三、驳回公司的其他诉讼请求。

[专家评析]：本案审理的关键，在于对三个争议点的确定上。

争议点一，是关于公司机动车管理规定是否存在并公示的事实。一、二审对该事实的认定结论不同，不同的原因就在于对公司内部人员作证的证明效力认定问题上。尽管公司员工，特别是在职人员与公司存在一定利害关系，其证言的证明力比其他证据可能较低，但对于公司规章制度是否存在并且向劳动者公示问题，只有企业内部的员工才能了解具体的情况，因此员工的证言是具有直接证明效力，在没有相反证据证明的情况下，应认定员工的证言的效力。不能因为员工与公司的特殊关系，就一概否认员工证言的效力，这将给劳动争议案件中许多待证问题造成障碍。所以，而二审法院在这一事实的认定上是正确的。

争议点二，是用人单位对劳动者进行处罚的依据问题。应当说用人单位在劳动力的使用上是有一定的权力的，能够对劳动者行使行政管理权。

首先，《劳动法》第十七条第二款规定：“劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。”在劳动合同对劳动者的劳动职责、安全义务有明确约定的情况下，劳动者必须依约履行，否则应承担违约责任。

其次，《劳动法》第五十六条第一款规定：劳动者在劳动过程中必须严格遵守安全操作规程。另外最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制度的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。在用人单位与法就企业的安全生产定有相关制度的情况下，劳动者有义务按照制度要求进行生产操作，不得任意行为。二审法院认定了公司机动车管理规定存在并公示的事实，在这一基础上，张某有义务执行该规定，并承担违反规定的不利后果。

第三，根据《北京市劳动合同规定》第五十条：因劳动者存在本规定第三十条第（二）项（严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度，按照用人单位规定或者劳动合同约定可以解除劳动合同的，但用人单位的规章制度与法律、法规、规章相抵触的除外）、第（三）项（严重失职、营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的）规定的情形，被用人单位解除合同，且给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。因此，当法院认定劳动者在生产活动中存在严重过错行为时，将对其苛以一定的否定性后果。

立法上之所以对劳动者做出上述规范，不仅考虑到企业的生产活动中，劳动者要严格注意安全责任，既保护自身生命财产的安全，也保护企业的正常有序运行。另外，从经济平衡的角度看，企业是一个整体，企业员工通过企业组织结成一个共同体，当某一个员工因为自己的不规范、过错行为给企业造成损失的时候，实际也就侵害了共同体其他成员的利益，企业的损失也必然转嫁为全体员工的损失。因此，共同体内部需要互相监督，规范生产操作，在保障企业的良性经营的基础上获得自身劳动的最大价值。

争议点三：对劳动者应承担的责任大小的问题。从二审的判决结果来看，法院对用人单位的要求是有所限制的，没有完全按照用人单位的请求数额进行判决。为了保证在劳动关系中相对处于弱势的劳动者的利益不受用人单位的任意侵犯，法律对用人单位在规章制度、岗位安全培训上提出严格的要求。对于劳动者的一般过失，不构成严重后果的，法院是不支持用人单位以此为借口给劳动者施以惩罚。对要求过高的赔偿数额，法院也不支持。本案中，对公司要求的六万多元的损失赔偿，二审法院没有支持。应当说，劳动者对企业付出的劳动、获得的劳动报酬总数都是制约企业主张损失赔偿数额的因素。

十九、劳动争议处理

第一百四十三条因履行本合同发生劳动争议，甲方双方当事人应在（工会组织/劳动争议调解委员会）调解下协商解决。协商不成的，甲乙双方可以向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向有管辖权的人民法院提起诉讼。

【条款释义】本条是关于用人单位与劳动者产生劳动争议时解决途径的约定。我国目前的劳动争议处理模式是一调一裁二审的模式，即调解、仲裁、一审、二审模式。用人单位与劳动者产生劳动争议，应本着避免激化矛盾的原则，协商解决争议。如果协商不成的，可以提请用人单位内部的劳动争议调解委员会调解，劳动争议调解委员会是企业内部设立的调解劳动争议的组织，它由职工代表、企业代表、工会代表组成，劳动争议调解委员会的调解有利于劳动争议及时、有效的得到解决，可以避免矛盾的进一步激化。所以，用人单位在与劳动者签订劳动合同时，可以约定如果双方产生争议，可以先提请劳动争议调解委员会调解。

用人单位与劳动者在劳动争议调解委员会调解无效的情况下，双方或一方可以直接向劳动争议仲裁委员会申诉，提请劳动争议仲裁委员会裁决。如果对劳动争议仲裁委员会的裁决不服的，当事人可以向人民法院提起诉讼。

【相关法规】

1、《中华人民共和国劳动法》

第七十七条　用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决。

　　调解原则适用于仲裁和诉讼程序。

第七十九条　劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。

第八十条　在用人单位内，可以设立劳动争议调解委员会。劳动争议调解委员会由职工代表、用人单位代表和工会代表组成。劳动争议调解委员会主任由工会代表担任。

　　劳动争议经调解达成协议的，当事人应当履行。

第八十二条　提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的六十日内作出。对仲裁裁决无异议的，当事人必须履行。

第八十三条　劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。一方当事人在法定期限内不起诉又不履行仲裁裁决的，另一方当事人可以申请人民法院强制执行。

2、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》

第八条　劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖。

　劳动合同履行地不明确的，由用人单位所在地的基层人民法院管辖。

3、《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》

第六条劳动争议发生后，当事人应当协商解决；不愿协商或者协商不成的，可以向本企业劳动争议调解委员会申请调解不成的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院起诉。

在劳动争议处理过程中，当事人不得有激化矛盾的行为。

第七条企业可以设立劳动争议调解委员会（以下简称委员会）。调解委员会负责调解本企业发生的劳动争议。委员会由下列人员组成。

（一）职工代表；

（二）企业代表；

（三）企业工会代表。

职工代表由职工代表大会（或者职工大会，下同）推举产生；企业代表由厂长（经理）指定；企业工会代表由企业工会委员会指定。

调解委员会组成人员的具体人数由职工代表大会提出并与厂长（经理）协商确定，企业代表的人数不得超过调解委员会成员总数的三分之一。

第一百四十四条甲乙双方一致约定若提起劳动争议仲裁申请，应向（用人单位所在地/劳动合同履行地）劳动争议仲裁委员会提起申请。

【条款释义】用人单位与劳动者产生劳动争议时，可以向劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。为了便于劳动争议委员会调查争议事实，同时也为用人单位和劳动者减少争议处理成本，劳动争议仲裁实行地域管辖，用人单位与劳动者可以选择用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会或劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会申诉。实践中，大部分的劳动合同履行地和用人单位所在地在同一个地方，但也有一些劳动合同的履行地与用人单位所在地不在同一个地方，在此情况下，用人单位与劳动者可以根据实际情况，在劳动合同中约定在何地的劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。

【相关法规】

1、《中华人民共和国劳动法》

2、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》

第八条　劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖。

　劳动合同履行地不明确的，由用人单位所在地的基层人民法院管辖。

二十、其他

第一百四十五条本合同中乙方的各项待遇如低于乙方集体合同规定的标准，按集体合同执行。

【条款释义】本条是关于一般劳动合同与集体劳动合同发生竞合时的处理约定。集体合同又称团体协议或集体协议，是企业、事业单位作为一方和代表职工的一方即工会组织（或职工代表）之间订立的就企业、事业单位有关内部劳动关系问题达成的协议。集体合同的内容是以规定集体合同的当事人应承担的义务的方式来实现的。集体合同经过法定程序签订生效后，即对企业和企业全体劳动者都具有约束力。劳动合同是劳动者与用人单位（个体工商户、企业、事业单位等）之间关于确立、变更和终止劳动权利和义务的协议。集体合同与劳动合同的相同点是二者都是用来调整劳动关系的合同形式；不同点是前者是通过集体协商由双方代表根据法律、法规的规定就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、职业培训、保险福利等事项在平等协商一致的基础上而签订的书面协议。而后者是指单个劳动者与用人单位确定劳动关系、明确双方权利和义务的协议。《劳动法》与《劳动合同法》规定，一般劳动合同中的劳动条件和劳动报酬不得低于集体合同的规定。劳动合同履行期间，用人单位与工会签订新的集体合同的，如果劳动合同中的劳动条件和劳动报酬低于新集体合同的规定的，低于的劳动条件和劳动报酬应按照新的集体合同执行。

【相关法规】

1、《中华人民共和国劳动法》

第三十五条　依法签订的集体合同对企业和企业全体职工具有约束力。职工个人与企业订立的劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同的规定。

2、《中华人民共和国劳动合同法》

第五十四条　集体合同订立后，应当报送劳动行政部门；劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效。

依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。

第五十五条　集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准；用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。

【典型案例】一般劳动合同约定的劳动条件低于集体合同约定的劳动条件的，如何处理？

2002年2月1日，欣欣食品有限责任公司工会代表全体职工与公司签订了集体合同。合同约定：该公司职工工作时间为每天8小时，每周40小时，周六、日为公休日。如果在周六、周日安排职工加班，应在加班后的一周内尽快安排补休；在上午和下午连续工作的4个小时期内安排工间休息各一次，每次时间为20分钟，此20分钟计入工作时间之内；职工的工资报酬不低于每月500元，加班加点的工资及其他实物性福利另计；工资于每月7日前支付；合同的有效期为自2002年2月11日至2007年5月11日，双方对于集体合同都要严格遵守，任何一方也不能违反，否则要赔偿对方所造成的损失。此合同于2002年2月10日被劳动保障行政部门确认。2002年6月12日，食品有限责任公司从劳动力市场上招聘了一批女工并签订了劳动合同。其内容包括：本合同有效期为1年，自2002年6月13日至2003年6月13日；工人工作时间为每周40小时，每天8个小时，上下午各4个小时，没有工间休息时间；工作实行每月460元的工资制度。双方签字盖章后合同生效。

当2002年6月12日刚招聘进来的女工到食品有限责任公司原料车间上班后，发现车间尘埃很多，噪音很大。连续工作4小时后这些女工都出现头昏脑胀、恶心呕吐等不良反应。女工就向食品有限责任公司领导提出工作期间休息一会儿，公司领导答复说，在上班时间不休息是劳动合同中已经规定了的，任何人都不能改变。女工中稍微懂一点法律常识的张芳，就对公司领导说，在公司工会与公司签订的集体合同中规定了职工在工作时间之内又一次20分钟的工间休息，这个规定对全体职工都应当有效。然而，公司领导拒绝了张芳等的请求。张芳等女工看到问题不能解决，就向公司所在地的劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求食品有限责任公司按照集体合同给予每个工人工间休息20分钟。劳动仲裁委员会支持了张芳等人的主张，裁决欣欣食品有限责任公司按照集体合同中的劳动条件修改张芳等人的劳动合同。欣欣食品有限责任公司才裁决结果不服，向人民法院提起诉讼，要求确认欣欣食品有限责任公司与张芳等人的劳动合同合法有效。

欣欣食品有限责任公司诉称，集体合同是欣欣食品有限责任公司与工会签订的，但是只适用公司的正式职工，张芳等人属于临时聘用人员，其一般劳动合同不受集体合同的约束。一般劳动合同是用人单位与劳动者在平等的基础上双方协商一致签订的，其内容只要不违反国家规定的劳动标准，即具有法律效力。张芳等人与欣欣食品有限责任公司的劳动合同种的劳动条件是经过双方协商的，并达成一致意见的，因此，欣欣食品有限责任公司与张芳等人的劳动合同合法有效。

张芳等人辩称，集体合同一经签订生效，即对公司的全体职工发生效力，公司与公司的每一位员工都得遵守集体合同的内容。我们等人虽然是欣欣食品有限责任公司的临时聘用人员，但是法律规定只要与公司存在劳动关系的员工都应适用集体合同，因此，我们的劳动合同也应不低于集体合同的标准。

人民法院对此案进行审理后认为，本案的事实是比较清楚的，关键在于如何认定集体合同和劳动合同的效力。根据《中华人民共和国劳动法》第三十五条的规定，依法签订的集体合同对企业和企业全体职工都具有约束力，职工个人与企业签订的劳动合同中劳动条件不得低于集体合同的规定，因此集体合同适用于与公司企业存在劳动关系的所有职工，并不能因是临时聘用人员就排除在集体合同之外。集体合同具有确定劳动条件的效力，劳动合同关于劳动条件的约定可以高于集体合同的标准，而不能低于集体合同的标准。根据《劳动法》等劳动法律、法规的规定，人民法院于2002年8月4日作出如下判决：（1）欣欣食品有限责任公司应按照集体合同的劳动标准修改张芳等人的劳动合同，给予张芳等人20分钟的工间休息时间，并且这20分钟计算在工作时间之内；（2）诉讼费用由食品有限责任公司承担。

★案件点评：本案是关于集体合同与一般劳动合同的关系的问题。集体合同又称团体协议或集体协议，是企业、事业单位作为一方和代表职工的一方即工会组织（或职工代表）之间订立的就企业、事业单位有关内部劳动关系问题达成的协议。

集体合同的内容是以规定集体合同的当事人应承担的义务的方式来实现的。根据《集体合同规定》第八条的规定，集体合同的主要内容有：（1）劳动报酬；（2）工作时间；（3）休息休假；（4）劳动安全与卫生；（5）补充保险和福利；（6）女职工和未成年工特殊保护；（7）职业技能培训；（8）劳动合同管理；（9）奖惩；（10）裁员；（11）集体合同期限；（12）变更、解除集体合同的程序；（13）履行集体合同发生争议时的协商处理办法；（14）违反集体合同的责任。

集体合同的签订有一套严格的程序，根据《中华人民共和国劳动法》以及《集体合同规定》的相关规定，集体合同的签订需要满足以下程序：（1）制定集体合同草案；（2）发动全体职工认真讨论集体合同草案；（3）签字、备案。集体合同草案经职工（代表）大会讨论后通过，应由企业法定代表人（或授权代表）与工会主席（或职工代表）签字。集体合同签字后还需要报请劳动行政主管部门和企业主管部门、上级工会组织登记备案。劳动行政部门有审查集体合同内容是否合法的责任，如果发现集体合同中的项目或条款有违法、失实等情况，应当发回让企业进行修改。只有在劳动行政部门收到集体合同文本之日起15日内没有提出意见的，集体合同才发生法律效力。

劳动合同是劳动者与用人单位（个体工商户、企业、事业单位等）之间关于确立、变更和终止劳动权利和义务的协议。集体合同与劳动合同的相同点是二者都是用来调整劳动关系的合同形式，二者既有联系点，也有不同点。集体合同与一般劳动合同的联系点是，一般劳动合同的劳动标准不低于集体合同的劳动标准，《中华人民共和国劳动法》第三十五条对此作了明确规定：职工个人与企业订立的劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同的规定。集体合同与一般劳动合同的不同点在于前者是通过集体协商由双方代表根据法律、法规的规定就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、职业培训、保险福利等事项在平等协商一致的基础上而签订的书面协议，而后者是指单个劳动者与用人单位确定劳动关系、明确双方权利和义务的协议。集体合同与一般劳动合同的主要区别有以下几点：

1、目的不同。实行集体合同的目的是为了维护劳动者整体的合法权益，调整和改善劳动关系，促进企业和劳动者的共同发展；劳动合同是劳动者个人与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议，劳动合同的目的在于在双方当事人之间建立劳动关系，利用合同制度实现和保护当事人的权利和义务。

2、主体不同。集体合同的主体是用人单位和以工会为代表的全体职工，一般是企业与企业工会（或职工民主推举的代表）；劳动合同的主体是用人单位与劳动者个人。

3、内容不同。集体合同从全体职工利益出发，以整体利益为标准，涉及改进劳动组织、改善劳动条件和提高职工福利待遇等方面；劳动合同则以劳动者个人为标准，其内容比较单一、更加具体，多是关于劳动条件和劳动待遇的规定，仅涉及到职工个人利益。

4、产生方式不同。集体合同由工会代表全体职工同企业经过充分协商，并提交职工代表大会或全体职工讨论通过后才能形成。劳动合同由职工个人同企业协商一致、双方签字盖章就可以了。

5、法律效力不同。集体合同一经劳动保障行政部门审查通过即对企业和全体职工都具有约束力；劳动合同只对劳动者个人和企业产生约束力，劳动合同规定的各项劳动标准不得低于集体合同的规定，低于无效部分以集体合同规定的标准代替。

6、发生法律效力的时间不同。集体合同经职工代表大会或全体职工讨论通过后，还不具有法律效力，要待劳动保障行政部门自收到集体合同文本之日起15日内未提出异议的，才具有法律效力；劳动合同一经依法签订，即产生法律效力。

综上所述，一般劳动合同中的劳动标准不但不得低于规定的劳动标准，而且还得不低于本用人单位的集体合同的劳动标准。集体合同一经劳动保障行政部门审查通过，即对用人单位的全体职工产生约束力。因此，本案中，欣欣食品有限责任公司的集体合同是经过正当的法律程序签订的，并被劳动保障行政部门审查通过，那么该集体合同应对欣欣食品有限责任公司的全体职工有效，那么张芳等人的劳动合同的劳动标准也应不低于集体合同中的劳动标准。欣欣食品有限责任公司应按照不低于集体合同的劳动标准修改张芳的人的劳动合同。

第一百四十六条乙方向甲方保证签订及执行此合同时不得与其他合同、协议和政府规定相抵触。除非甲方事先同意，乙方保证不得以任何形式在其他单位兼任任何工作。

【条款释义】劳动合同是用人单位与劳动者约定双方劳动权利义务的协议。劳动合同属于民事合同的特殊合同，其签订和履行时，也应遵守法律、法规的规定，不得与法律、法规相抵触，否则，即为无效劳动合同。

劳动者在与用人单位签订劳动合同时，应遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用原则。双方应忠实的告知对方可能影响劳动合同履行的情况。原则上，劳动者只能同时与一个用人单位签订劳动合同，劳动者与用人单位签订劳动合同后，应保证运用自己的全部工作精力来为用人单位工作，不得与其他用人单位或个人签订劳动合同或劳务协议，以影响本职工作，除非得到用人单位同意，否则，劳动者不得以任何形式兼任任何工作。

【相关法规】

1、《中华人民共和国劳动法》

第十八条　下列劳动合同无效：

　　（一）违反法律、行政法规的劳动合同；

　　（二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。

　　无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。

　　劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。

2、《中华人民共和国劳动合同法》

第三条　订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。

第二十六条　下列劳动合同无效或者部分无效：

（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；

（三）违反法律、行政法规强制性规定的。

对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。

第一百四十七条本合同签订之前甲方制定的内部规章制度与本合同不一致的，甲乙双方应按照本合同执行；本合同签订之后甲方制定的内部规章制度规定的劳动报酬、劳动条件高于本合同约定的，甲乙双方应按照甲方的规章制度执行。

【条文解析】用人单位的规章制度是用人单位制定的组织劳动过程和进行劳动管理的规则和制度的总和。也称为内部劳动规则，是企业内部的“法律”。规章制度内容广泛，包括了用人单位经营管理的各个方面。规章制度经法定程序制定公布后，即对用人单位内部的劳动者产生约束力。劳动合同是用人单位与劳动者签订的，约定双方劳动权利义务的协议，一经签订生效，用人单位与劳动者均应认真履行。从规章制度、劳动合同的制定或签订来看，用人单位的规章制度主要是在用人单位的主导下，从如何有利于用人单位的角度来制定的，其更多的体现的是用人单位的意志；而劳动合同则是用人单位与劳动者协商签订的，其体现了用人单位与劳动者个体的意志。从适用的范围来看，规章制度应适用于与用人单位建立劳动关系的全体劳动者，属于一般性规定，而劳动合同只适用于用人单位与劳动者双方，属于特殊性规定。同时考虑到用人单位的用工自主权，用人单位可以与不同的劳动者签订不同的劳动合同，为了留住一些高级人才，用人单位与之在劳动合同中的一些约定，可能与现行的规章制度相左，此种情况，用人单位在与劳动者签订劳动合同时可以约定按照劳动合同中的约定来执行。

劳动者与用人单位签订劳动合同后，用人单位可能会根据本单位的发展状况和经营状况，制定新的规章制度，规定较高的劳动报酬和劳动条件，从保护劳动者的立场出发，遵循同工同酬的原则，如果新的规章制度中规定的劳动报酬和劳动条件高于劳动合同中的约定，用人单位与劳动者应按照新的规章制度的规定。在签订劳动合同时，用人单位可以与劳动者事先约定，如果劳动合同签订之后用人单位制定的内部规章制度规定的劳动报酬、劳动条件高于劳动合同约定的，用人单位与劳动者应按照用人单位的规章制度执行。

【相关法规】

1、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》

第十六条用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。

第一百四十八条本合同执行期间，若此合同或依据此合同订立的文件中某些条款因为法律法规或相关政策的变化而失效，合同其他条款仍然有效，对双方仍具有法律约束力。

【条款释义】劳动合同是用人单位和劳动者约定双方劳动权利义务的协议，用人单位和劳动者的约定不得违反法律、法规的规定，否则为无效劳动合同。如果劳动合同中的部分条款违反法律、法规的规定而导致无效的，并不影响其他内容的履行。有时候，用人单位与劳动者在签订劳动合同时，劳动合同的内容并没有违反法律、法规的规定，但是在合同履行期间，国家颁布新的法律、法规的，导致劳动合同中的部分条款违反新的法律、法规而失效的，合同的其他条款应仍然有效。用人单位与劳动者应就失效的条款重新协商约定，也可以直接遵照新的法律、法规的规定执行。

【相关法规】

1、《中华人民共和国劳动法》

第十八条　下列劳动合同无效：

　　（一）违反法律、行政法规的劳动合同；

　　（二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。

　　无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。

　　劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。

2、《中华人民共和国劳动合同法》

第二十六条　下列劳动合同无效或者部分无效：

（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；

（三）违反法律、行政法规强制性规定的。

对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。

第二十七条　劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

第一百四十九条本合同的签署有中、英（德、法、日、韩）文两种文本，每种文本有两份原件，合同双方各持一份原件，具有同等法律效力。

中文合同文本与英（德、法、日、韩）文文本在内容上、形式上有出入的，以合同条款与签署形式完备的为准。

若两种文本在解释上存在争议，双方一致认可以中文本为准。

本劳动合同正式文本一式两份，甲乙双方各执一份。

【条款释义】考虑到我国的外资企业逐渐增多，外国人来华就业和中国人外出务工的情况越来越多，涉外劳动合同也越来越普遍，因此，签署一种或一种以上的不同语言的文本也越来越多。用人单位可以根据实际情况，与劳动者签署数份不同语言的劳动合同，但是各份劳动合同的内容应保持一致。

如果签订数份不同语言的劳动合同，就合同条款理解产生争议的，双方可以约定以中文文本为准。这主要考虑到劳动合同的履行地在中国，劳动合同应遵守中国的法律、法规，如果产生争议时，也是在中国寻求有关部门解决纠纷，因此，以中文文本为准理解条文更有利于争议的解决。

劳动合同是用人单位与劳动者约定双方劳动权利义务的协议，是以后双方解决争议的主要依据，因此，双方应各执一份原件，便于以后争议的处理。

第一百五十条 A、本合同经甲方法人代表（或甲方委托代理人）签字盖章、乙方本人签字后生效。

B、本合同需经甲方法人代表（或甲方委托代理人）签字盖章、乙方本人签字，并自乙方向甲方出具终止或解除劳动合同证明并将档案转移至甲方指定机构之日起生效。

【条文解析】本条是劳动合同可选择性条款。劳动合同是用人单位与劳动者双方协商签订、约定双方劳动权利义务的协议，劳动合同直接影响着用人单位和劳动者的权利义务，因此，劳动合同需要双方的签字才能生效。用人单位的法人代表有权代表用人单位行使用人单位的权利，因此，劳动合同签署时，应由用人单位的法人代表（或用人单位委托的代理人）与劳动者共同签字。未经授权的第三人不得代为签字，否则，劳动合同无效。劳动合同签字生效后，用人单位与劳动者应各执一份，合同内容未经双方协商一致，不得涂改。

但是考虑到，很多情况下，劳动者在收到原用人单位解除或终止劳动合同的通知书或自己向用人单位提出解除劳动合同的通知后，即已开始着手寻找下一份工作。有的用人单位也为了招揽人才，可能在劳动者与原用人单位未解除劳动合同的时，即签订了新的劳动合同。为了避免因履行新的劳动合同，给原用人单位造成损失，同时也为了便于用人单位对于劳动者的有效管理，用人单位可以约定新劳动合同在双方签字后自劳动者向用人单位出具终止或解除劳动合同证明并将档案转移至用人单位指定机构之日起生效。因为，根据《中华人民共和国劳动合同法》以及《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》的规定，如果用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，是需要承担连带赔偿责任的，所以，用人单位可以要求劳动者向用人单位出具终止或解除劳动合同的证明后，新的劳动合同才生效。用人单位应对存在劳动关系的劳动者进行管理，其中很重要的一项就是劳动者的档案管理，如果劳动者不能将档案转移至用人单位指定的机构，一是不能确信劳动者是否已与原用人单位脱离关系，二是不利于用人单位的管理，三是给用人单位依法为劳动者缴纳社会保险费造成困难，因此，用人单位可以与劳动者约定本合同在双方签字后自劳动者向用人单位出具终止或解除劳动合同证明并将档案转移至用人单位指定机构之日起生效。

1、《中华人民共和国劳动合同法》

第十条　建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

第十六条　劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。

劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

第五十条　用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

第九十一条　用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。

2、《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》

15、在劳动者履行了有关义务终止、解除劳动合同时，用人单位应当出具终止、解除劳动合同证明书，作为该劳动者按规定享受失业保险待遇和失业登记、求职登记的凭证。证明书应写明劳动合同期限、终止或解除的日期、所担任的工作。如果劳动者要求，用人单位可在证明中客观地说明解除劳动合同的原因。

17、用人单位招用职工时应查验终止、解除劳动合同证明，以及其他能证明该职工与任何用人单位不存在劳动关系的凭证，方可与其签订劳动合同。

【典型案例一】代签的劳动合同是否有效？

1993年8月，江某从某化工学校中业，被某市江南化学工业有限公司招收为全民合同制工人；同年11月，公司与江某签订为期2年的劳动合同，合同期限自1993年11月3日至1995年11月3日。1993年l 2月底，该公司根据生产经营需要（新上两条新产品生产线），决定在优化劳动组合基础上实行全员劳动合同制，将原公司的全民合同制工人的劳动合同期限全部延长3-8年，并将公司统一制订的合同书文本发到各科室和车间，要求在一个星期之内将劳动者乙方栏上签宁盖章后统一再交公司人事劳资部，以便在30日内到当地某某市劳动局劳动仲裁机构办理劳动合同鉴证手续。当时，江某和其他一些技术工人正在公司引进生产线的某某省化学设备制造公司培训中心进行技术培训（培训时间2个月，从1993年11月19日至1994年1月10日，培训费1600元／人）、公司所在车间主任任某为了不影响合同文本及时上交，便决定由车间统计员陈某为不在车间的职工代签，为江某代签的劳动合同期限为1993年11月3日至2003年11月3日。事后，陈某将代签合同事忘记告诉江某，代签的合同文本经鉴证后亦末下发给签约劳动者一份，而全部留在公司人事劳资部，只将《劳动手册》发给江某，江某末注意，也没有翻阅《劳动手册》。l995年11月4日，申诉人要求终止劳动合同，不再续订，因为自己想去同市一外商独资化学有限公司工作，被诉人以申诉人与公司签订的劳动合同远未到期，要求申诉人必须履行后来签订的全员劳动合同，不得擅离职守。江某提出第二份全员劳动合同本人并不知道，也末在上面签字、盖章或按手印，事后也未看到合同书，单位也未曾发给本一份，纯属公司单方行为，应属无效，对申诉人没有法律约束力。被诉人人事劳资部施部长则当场提出。劳动合同由他人代签，但同车间的其他外出职工对代签合同均予以承认实际继续履行，况且《劳动手册》已发给江某自己保管已有2年，江某从来没有提出过异议，客观上承认了这份劳动合闹的合法性，合同应是有效的，江某应无条件履行。

★案件点评：《劳动法》第十六条规定：劳动合同是劳动者与用人单位确定劳动关系、明确双方权利和义务的协议；第十七条规定：订立和变更劳动合同应当遵循平等自愿、协商一致的原则；劳动部劳力字[1992]46号《关于试行全员劳动合同制有关问题处理意见的通知》第二条也规定：为了便于全体职工的统一管理，试行全员劳动合同制的企业与原招收的劳动合同制工人可以按试行全员劳动合同制的要求，经双方协商同意变更劳动合同，或在双方协商同意的前提下，解除原劳动合同，再按试行全员劳动合同制的要求，重新签订劳动合同。这就是说。劳动合同订立、变更是当事人双方要约、承诺的过程，是双方协商一致的结果。

江南化学工业有限公司由于生产发展需要，提出与江某重新签订全员劳动合同。终止原劳动合同，末与江某事先协商，事后亦未求得其同意，单方签字盖章后由第三人代签，剥夺了江某的（劳动）合同自由权，违反意思自治（劳动）合同原则，对原劳动合同来讲，是一种擅自毁约行为。全员劳动合同书制作后，由双方当事人签字盖章认可是其成立和生效的必要条件，江某事先末委托其所在车间统计员陈某做其劳动合同签订代理人，事后亦末对陈某越权行为予以追认，在案发前一直处于善意不知晓状态，根据《民法通则》第六十六条认定为无效代理，其代签劳动合同应根据《劳动法》第十八条第（一）项确认为无效劳动合同，无效劳动合同根据《劳动法》第十八条第二款规定，从订立时起就没有法律约束力，而且造成事后代订劳动合同无效的原因又不在劳动者，而在用人单位及其管理人员（申诉人所在车间主任）。至于江南化学工业有限公司提出其他车间代签合同的职工仍承诺继续履行劳动合同，并不能证明后代签的合同有效，何况还有代签合同的陈某并末实际告知代签事实。因此，江某要求按《劳动法》第二十三条规定，终止原签订劳动合同的请求，符合法律的规定。

[典型案例二] 劳动者未解除劳动合同即受聘于第三人，某货运公司诉刘胜及第三人赔偿损失劳动争议案

[案情简介]

申诉人：湖南某某货运公司（以下称“货运公司”）。

被诉人：刘胜。

第三人：中外合资某某汽车维修保养中心（以下称“汽车维修保养中心”）。

被诉人刘胜，l981年7月，省交通技校毕业分配到申诉人货运公司工作；1993年6月获得高级技工证书，同年9月担任货运公司附属汽车大修厂厂长。1995年，申诉人根据上级要求实施全员劳动合同制前期准备工作，由公司人劳处起草了《实施全员劳动合同制实施办法》；同年12月18日，公司召开第五届职工代表大会，通过了该《办法》，并下发各科室和下属经济核算单位学习、宣传。《办法》规定：管理人员违约金数额为12000元／年、驾驶员为4000元／年、其他人员3000元／年。被诉人刘胜作为附属汽车大修厂厂长曾参与讨论《办法》并在通过后安排所在大修厂职工学习、1996年3月6日，刘胜与公司签订了10年期的劳动合同（合同文本为当地劳动局制定的范本），合同规定：刘胜，岗位为管理、附属大修厂厂长；违约责任及违约金栏空白；同月l 9日，公司人劳处将刘胜合同的违约责任及违约金栏填写4000元／年，后送当地劳动行政部门鉴证；刘胜拿到经鉴证的劳动合同书时，未提出异议。1996年4月1日，刘胜向公司董事长林某表示想调动工作，请林某方便，林某当即拒绝。4月中旬，林某在外了解到刘胜正在为调换到第三人中外合资某某汽车维修保养中心工作准备时，又做刘胜工作，表示愿意考虑给其每月加薪800元，希望刘胜支持，刘胜当时未表态。1996年4月l 6日刘胜不辞而别，出任第三人管理部经理，月薪4800元，并支取4月份工资。刘胜走后，申诉人附属汽车大修厂经营顿时陷入困境。申诉人原有一些业务随即被刘胜拉走，给申诉人亦造成一定程度上的损失。另，刘胜在申诉人工作期间，在l995年6月和11月曾先后被派到大众汽车工司和一汽培训中心学习，公司为其支付培训费、资料费、往返路费、出差学习津贴及工资总计13672.36元。申诉人遂与被诉人及第三人交涉，多次被拒绝的情况厂，向当地劳动争议仲裁委员会申诉，要求被诉人支付违约金120000元，赔偿直接经济损失480000元，第三人连带赔偿两项之70％共计420000元。

「仲裁结果」

1.被诉人不辞而别是一种违约行为，应赔偿申诉人培训费用损失13672.36元，其它申诉请求，不予支持；

2.第三人负担培训费用损失70％即9570.65元连带赔偿责任；

3.本案仲裁费3200元，由被诉人和第三人各自负担l 600元。

[案件点评]：

本案是一起典型的劳动者违反约定劳动服务期的规定，擅自毁约的行为，对于刘胜在与用人单位依法订立10年期的劳动合同后仅服务40天就不辞而别，违反双方劳动合同的规定，依法应按劳动合同规定承担违约责任。

一、被诉人刘胜的行为构成违约。

劳动者依法享有设立、变更、解除劳动合同的权利，根据《劳动法》第三十一条：“劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。”当劳动者依法解除劳动合同时应当提前三十日书面通知用人单位。本案中被诉人刘胜未依据法定的程序提前三十日书面通知申诉人便不辞而别的行为，已经构成违约，应当依法承担违约责任。

二、被诉人刘胜应承担何种违约责任。

劳动者虽然具有解除或终止合同的权利，但劳动合同的解除或终止不影响用人单位要求劳动者赔偿的权利，劳动者依法应当承担相应违约责任。违约责任的依据主要分为两种，一种是双方的约定，即双方在劳动合同中的具体约定，另一种是法律、行政法规的明确规定，即法定的违约责任。这两种违约责任在适用的过程中是有先后顺序的，即双方约定的违约责任在不违法时应当优先于法定的违约责任。

1、关于约定的违约金问题

本案中，申诉人召开职工代表大会通过了《实施全员劳动合同制实施办法》，并下发各科室和下属经济核算单位学习、宣传。《办法》规定：管理人员违约金数额为12000元／年、驾驶员为4000元／年、其他人员3000元／年。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”因此，鉴于申诉人的《实施全员劳动合同制实施办法》是通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策的规定，已经公示，是合法有效的，可作为处理劳动纠纷的依据。虽然最先开始申诉人与被申诉人在劳动合同中违约责任及违约金栏空白；但后来申诉人将刘胜合同的违约责任及违约金栏填写4000元／年，并送当地劳动行政部门鉴证；刘胜拿到经鉴证的劳动合同书后，未提出异议，视为对违约金4000元/年的认可。同时，4000元/年的违约金标准也远远低于被诉人刘胜依据《实施全员劳动合同制实施办法》所应支付的12000元/年的标准。因此，本案中，可以视同为申诉人与被诉人对违约金约定的标准是4000元/年，从而作为刘胜承担违约责任的依据。根据劳动部《违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法》第四条规定：“劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失：（四）劳动合同约定的其他赔偿费用。”，因此本案中，笔者认为申诉人要求刘胜支付120000元违约金的请求缺乏事实依据，不应当支持，但双方对违约金的约定应视为4000元/年，故应当裁定刘胜应赔偿申诉人违约金40000元，而仲裁委员会驳回申诉人的要求支付违约金的仲裁请求没有法律和事实依据，明显不妥。

2、关于用人单位所支付的培训费用。

在实践中，用人单位为提高劳动者的素质和技能，更好的为单位作出相应贡献，往往委派劳动者参加某种业务培训并由单位承担相应培训费用，自然，用人单位承担培训费用是建立在劳动者应当完成双方约定的服务期的基础之上，如果劳动者在履行劳动合同过程中违约在先，不能完成约定的服务期，也即意味着用人单位付出了相应成本费用而不能得到自己想要的结果，因此培训费用应视同为用人单位的经济损失，应当由劳动者予以赔偿。根据劳动部《违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法》第四条规定：“劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失：（一）用人单位招收录用其所支付的费用；（二）用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理；（三）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；”本案中，公司为其支付培训费、资料费、往返路费、出差学习津贴及工资总计13672.36元，应由被诉人刘胜予以全额赔偿。仲裁委员会裁定刘胜应当支付培训费用是完全正确的。

三、新的用人单位应同时承担相应连带赔偿责任。

本案中，第三人中外合资某某汽车维修保养中心用高薪作为诱饵，招用尚未依法解除劳动合同的申诉人，主观上存在过错，应依法承担相应法律责任，根据《劳动法》第九十九条规定：“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。”及劳动部《违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法》第六条规定：“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，除该劳动者承担直接赔偿责任外，该用人单位应当承担连带赔偿责任。其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的百分之七十。”仲裁委员会裁定第三人应当负连带赔偿责任70％有充分的法律依据。

在解除或终止劳动合同时，《劳动合同法》对劳动者和用人单位之间的后合同义务作出了新的规定，第五十条规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在三十日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，遵循诚实信用的原则办理工作交接。用人单位须支付经济补偿的，应当在办结工作交接手续时向劳动者支付。”在解除劳动合时，用人单位有法定的义务为劳动者出具解除或者终止劳动合同的证明，以证明劳动者已经恢复为“自由身”，并办理档案和社会保险手续的转移和向劳动者支付经济补偿，否则，用人单位除应当承担相应行政责任之外，如给劳动者造成相应损失还应当赔偿劳动者的经济损失。另一方面，劳动者有法定的义务遵循诚实信用原则办理工作交接，而不能一走了之，更不能不辞而别，从而保障用人单位不至于因为劳动者换人后有关工作前后衔接不上，影响正常的生产经营。这些情形在以前的劳动法及相关行政法规中没有明确规定，导致双方因此而产生的纠纷“无法可依”，大量的纠纷无法得到妥善处理，现在《劳动合同法》的规定无疑具有积极作用，体现了立法水平的进步。将有助于促使用人单位和劳动者双方自觉履行后合同义务,减少劳动争议的发生,保障双方的合法权益，促进社会关系的和谐稳定。

劳动者受高薪诱惑而擅自毁约与新的工作单位签定劳动合同，以及用人单位为了挖竞争对手的墙角许诺给劳动者高薪或其他优厚待遇，导致劳动者与原用人单位违约等行为屡见不鲜，导致了一系列社会矛盾的产生，《劳动合同法》第九十一条规定：“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。”根据本条款的规定，当新用人单位招用未解除或终止劳动关的劳动者对原用人单位造成损失时，原用人单位可以请求该新用人单位和劳动者承担连带赔偿责任。这些规定有助于强化新用人单位在录用劳动者时对劳动者劳动关系是否解除或终止的审慎调查义务，从源头上避免相应争议的发生，否则新用人单位应对自己的行为承担相应法律责任而连带赔偿原用人单位的相应损失。本案中，第三人明知被诉人与申诉人没有解除劳动关系，仍然与被诉人签订劳动合同，应当与被诉人连带赔偿申诉人的经济损失。

第一百五十一条本劳动合同附件与本合同具有同等法律效力。

【条文解析】劳动合同可以约定用人单位的规章制度、劳动纪律或其他的专项协议作（包括保密协议、培训协议等等）为劳动合同的一部分，用人单位在签订劳动合同时，应将这些内容告知劳动者，并将规章制度、劳动纪律、专项协议作为劳动合同的附件。作为劳动合同一部分的规章制度、劳动纪律、专项协议与劳动合同具有同等的法律效力，一经签字生效，用人单位与劳动者都应认真履行。

【相关法规】

1、《中华人民共和国劳动法》

第二十二条　劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。

2、《中华人民共和国劳动合同法》

第二十二条　用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。

用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

第二十三条　用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

3、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》

附劳动合同全文：

劳动合同书

一、用人单位基本信息

甲方：法定代表人：

注册地址：

二、劳动者基本信息

乙方：性别：居民身份证号码：

出生日期：年月日

家庭住址：

邮政编码：

户口所在地：省(市) 区(县) 街道(乡镇)

其他联系人：联系电话：

联系地址：

三、劳动合同期限

第一条劳动合同期限、试用期、见习期

（一）甲乙双方同意按以下第种方式确定本合同期限：

　　1、有固定期限：从年月日起至年月日止；合同期限为年个月；

　　2、无固定期限：从年月日起到法定的或约定的终止条件出现时止；

3、以完成一定的工作为期限：从年月日起至工作任务完成时止，并以工作任务完成为终止合同的标志。

（二）试用期限

双方同意按以下第种方式确定试用期期限（试用期包括在合同期内）：

1、无试用期。

2、试用期从年月日起至年月日止。

（三）见习期限

双方同意按以下第种方式确定见习期期限（见习期包括在合同期内）：

1、无见习期。

2、见习期从年月日起至年月日止。

四、工作地点和工作内容

第二条根据甲方工作需要与乙方自身条件，安排乙方担任＿＿＿＿（如经营管理/行政管理、会计、薪酬主管、试验员、技术员等工种）岗位工作。

乙方应当按照甲方安排的工作内容及要求履行劳动义务，按时完成规定的工作数量，达到规定的质量要求。

工作岗位职责要求，应当符合甲方依法制订的并已公示的规章制度。

乙方不适应本岗位工作或对本岗位工作不能胜任时，甲方有权决定对其培训或调整工作岗位。经过培训或调整工作岗位后，乙方仍然不能胜任工作的，甲方有权解除劳动合同。

甲方因为生产经营的发展需要变更乙方办公地点的，经甲、乙双方协商一致，甲方可以调整乙方的办公地点。调整事宜按变更劳动合同办理，按本合同第九十三条的约定变更劳动合同。

第九条乙方在甲方服务期满一年后，达到甲方考核标准的，甲方承诺派遣乙方赴甲方在境外（国内）的分公司工作。

五、工作时间、休息休假

第十条甲方安排乙方执行第种工时制度：

（一）、执行标准工时制度的，乙方每日工作不超过八小时，每周工作不超过四十小时；

（二）、执行综合计算工时制度的，乙方平均每天工作时间不超过八小时，平均每周工作时间不超过四十小时；

（三）、执行不定时工作制度的，在保证完成甲方工作任务情况下，乙方自行安排工作和休息时间。

第十一条甲方执行标准工时制度的，应当保证乙方每周至少休息一日，且连续休息时间不少于二十四小时。

实行综合计算工时制度和不定时工作制度的，由甲方适当安排休息，不执行本合同第一款的规定。

在本合同第一款规定的休息制度下，甲方安排乙方工作的，每日工作时间不得超过八小时，每周工作时间不超过四十小时。

第十二条由于生产经营需要，在履行充分的告知义务的情况下，乙方未表示明确反对的，甲方可以安排乙方加班，并按规定支付加班工资。

加班以小时为计算单位。日加班时间不足半小时的，按半小时计算；超过半小时不足一小时的，按一小时计算。

第十三条有下列情形之一，甲方安排乙方加班的，乙方无正当理由不得拒绝加班，且不受本合同第十二条关于加班时间的限制：

（一）、发生自然灾害、事故或者其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的；

（二）、生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；

（三）、在法定节日和公休假日内工作不能间断，必须连续生产、运输或者营业的；

（四）、必须利用法定节日和公休假日的停产期间进行设备检修、保养的；

（五）、为完成国防紧急任务的；

（六）、为完成国家下达的其他紧急生产任务的。

（七）、法律、行政法规规定的其他情形。

第十四条甲方根据国家规定，实行带薪年假制度。

乙方连续在甲方工作一年以上的，享受带薪年假；第一年期满后享受天带薪年假，此后每工作满一年的，带薪年假增加天，但最长不超过天。

因甲方原因造成乙方不能休年假的，本年年假可转入下一年度合并计算，或者按本人工资标准的百分之二百支付年假期间的工资。

甲方批准休假，但乙方不休年假的，甲方可不按加班处理。

第十七条带薪年假，可一次休完，也可以分成多个时间点休假，累计休假时间不得超过乙方带薪休假的日期。

带薪年假可以折抵事假、病假，但需提前履行申请手续。

第十八条乙方在合同期间内，享受国家规定的节日、公休假日以及，婚假、丧假、女职工产假等假期的待遇。

乙方在劳动合同期间内结婚的，享受天带薪假期；

乙方的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母死亡的，乙方享受天带薪假期；

女性职工在劳动合同期间生育的，享受天的产假，产前天，产后天；晚婚晚育的，根据国家或地方的规定，可以再延长天假期。

第十九条一般情况下，劳动者需要请事假的，必须提前个工作日以书面形式向甲方提出申请，经甲方批准后，方可请假。

因紧急情况需要请事假的，必须事先通知甲方请假的事由和期限。

乙方未按照前款规定履行申请或通知义务的，按旷工处理，甲方可对乙方进行处分。

六、劳动报酬、福利待遇

第二十条乙方的工资水平根据劳动强度、熟练程度、工作难度等确定，实行同工同酬。

第二十一条经甲乙双方协商一致，对乙方的工资报酬按以下第种方案执行：

（一）、乙方的工资报酬按照甲方依法制定的规章制度中的内部工资分配办法确定，根据乙方的工作岗位确定其每月工资为元人民币。

（四）在见习期内，乙方的工资按照元人民币发放。见习期后，根据乙方的工作岗位确定其每月工资为元人民币。

在试用期内，乙方的工资不低于本条第一款约定的工资标准的百分之八十。

第二十二条劳动者的工资报酬包括固定工资、工龄工资、技术工资、加班加点工资、各类奖金和津贴。

第二十三条乙方在法定工作时间内提供了正常劳动的，甲方支付给乙方的工资不低于甲方所在地最低工资标准。

第二十四条甲方生产任务不足致使乙方待工的，甲方支付乙方的月生活费为____ 元或按___ _____ 执行。

第二十五条甲方安排乙方加班的，按照以下标准支付加班工资：

（一）、安排延长工作时间的，按照乙方本人工资标准的百分之一百五十支付；

（二）、安排休息日加班又不能安排调休的，按照乙方本人工资标准的百分之二百支付；

（三）、安排法定节假日加班的，按照乙方本人工资标准的百分之三百支付。

实行不定时工作制度的，乙方超出国家法定工作时间之外的劳动时间，不按加班处理，甲方可参照加班的工资标准给予适当补偿。

（一）、固定工资：乙方连续工作每满一年，月工资增加元人民币；

（二）、工龄工资：乙连续工作每满一年，月工资增加元人民币；

（三）、技术工资：根据年度考核结果，按照以下标准执行

达到一级技术等级标准的，月工资增加元人民币；

达到二级技术等级标准的，月工资增加元人民币；

达到三级技术等级标准的，月工资增加元人民币；

达到四级技术等级标准的，月工资增加元人民币；

达到五级技术等级标准的，月工资增加元人民币；

达到六级技术等级标准的，月工资增加元人民币；

达到七级技术等级标准的，月工资增加元人民币；

达到八级技术等级标准的，月工资增加元人民币。

乙方在合同年度内连续个月，或者连续个年度被评为的，自下一合同年度起，甲方在第一款规定的基础上，每月另行加发元人民币的工资。

第二十七条甲方按照以下第种方式向乙方支付工资报酬：

（一）、每月日一次性支付上/本/下月工资报酬；

（二）、本月工资报酬分次支付。

甲方应当按照本条第一款的规定及时支付工资，不得无故克扣、拖欠工资报酬。工资发放日为法定节假日或休息日的，应在节假日前发放。

甲方因暂时经济周转困难或不可抗力，不能按照前款规定的时间支付工资报酬的，应当提前天以书面形式告知劳动者，并明确支付的日期。

第二十八条有下列情况之一的，不属于无故克扣行为：

（一）、甲方依法代扣代缴乙方应缴纳的个人所得税的；

（二）、甲方依法代扣代缴的应由乙方个人负担的各项社会保险费用的；

（三）、法院判决、裁定中要求甲方代扣的抚养费、赡养费的；

（四）、法律、法规规定甲方可以从乙方工资中扣除的其他费用的。

第二十九条乙方在工作期间患病或非因工负伤的，按照国家有关规定享受医疗期待遇。

乙方患病或非因工负伤，在医疗期间内，甲方按照不低于甲方所在地最低工资标准的百分之八十向乙方支付病假工资或疾病救济金；

乙方连续在甲方工作满年，达到级别（职称）的，可参加甲方的福利分房。

乙方已享受福利分房待遇的，甲方不再支付本条第一款规定的住房补贴。

甲、乙双方可另行签订住房分配的补充协议，作为本合同的附件，与本合同具有同等效力。

发生以下情形之一的，甲方停止支付生活补贴：

乙方配偶死亡、宣告死亡或者宣告失踪的；

乙方配偶与乙方解除婚姻关系的；

乙方配偶有收入来源的，或者依法享受社会最低生活保障的；

乙方未继续被评为以上荣誉称号的；

甲方与乙方劳动合同解除或终止的；

甲方连续支付生活补贴满个月的；

甲方发生经营困难、破产、解散、吊销营业执照的。

对于乙方未成年子女的医疗费，可凭原始单据或复印件向甲方报销百分之的费用，但年度报销总额不超过元人民币。

第三十三条乙方在工作期间，甲方每月支付给乙方元交通补贴，乙方凭正式报销凭证领取。

乙方因公出差期间，甲方每天支付元出差补贴。

第三十五条乙方在工作期间因工负伤的，除按照国家和地方规定享受工伤保险待遇外，甲方另行支付乙方个月工资的工伤救济金。

乙方在甲方工作期间非因工死亡的，国家或地方有抚恤标准的，按标准执行；没有标准的，甲方一次性给予乙方直系近亲属个月工资的抚恤金。

七、劳动纪律

第三十六条乙方应遵守国家的法律、法规和社会公德，维护公司形象。

第三十八条甲方应当将直接涉及乙方切身利益的规章制度和重大事项决定告知乙方本人。

第三十九条乙方违反规章制度和劳动纪律，甲方有权依照法律、法规以及规章制度给予处分或解除劳动合同。

第四十条乙方有下列行为之一的，经批评教育不改的，甲方可以分情况根据规章制度、劳动纪律以及法律、法规给予处分或者经济处罚：

（一）违反劳动纪律，经常迟到、早退，旷工，消极怠工，没有完成生产任务或者工作任务的；

（二）无正当理由不服从工作分配和调动、指挥，或者无理取闹，聚众闹事，打架斗殴，影响生产秩序、工作秩序和社会秩序的；

（三）玩忽职守，违反技术操作规程和安全规程，或者违章指挥，造成事故，使人民生命、财产遭受损失的；

（四）工作不负责任，经常产生废品，损坏设备工具，浪费原材料、能源，造成经济损失的；

　　（五）有贪污盗窃、职务侵占、走私贩私、行贿受贿、敲诈勒索以及其他违法乱纪行为的；

　　（六）犯有其他严重错误的。

乙方有上述行为，情节严重，触犯刑律的，由司法机关依法惩处。

第四十一条甲方因乙方违反规章制度、劳动纪律而对其罚款的金额由甲方依据规章制度确定，但不能超过乙方本人月标准工资的百分之二十。

第四十三条乙方无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过十五天，或者一年以内累计旷工时间超过三十天的，甲方有权予以除名。

第四十四条甲方对乙方给予除名处分，须听取工会、职工代表大会或全体职工大会的意见，并书面通知乙方。

第四十五条乙方严重违反法律、法规以及甲方的劳动纪律、规章制度给甲方造成损失的，应在其责任范围内承担赔偿责任。

第四十六条由于乙方违法行为或不良社会行为而给甲方形象造成巨大伤害的，甲方可根据本公司的规章制度对乙方予以相应的处分直至解除劳动合同。

八、劳动保护、劳动条件与职业危害防护

第五十条乙方从事特殊工种作业，必须是经过国家有关部门培训后、取得相应资格操作证，经甲方考试合格的，方可安排其进行特殊作业。

第五十一条由于乙方的工作岗位对技术设备有较高的要求，甲方承诺（）:

A、为乙方购置（）的机器，建设独立的、达到（）标准的实验室。
B、为乙方配备（）型号的小汽车一辆。

C、为乙方提供笔记本电脑一台。

甲方将为上述财产与设备购买财产商业保险，由于乙方责任造成财产损失的除保险公司理赔外，不足赔偿财产损失的，乙方应承担相应的赔偿责任。

第五十三条甲方在引进、推广新技术、新设备、新工艺时，必须向安全生产管理（部、科室等）提供全面的数据和理化特性，必须掌握其安全技术性能，采取有效的劳动保护措施，并对乙方及其他职工进行培训后方可投入使用。
第五十四条甲方在进行新建、扩建、改建及租赁厂房和技术改造时，依照国家规定对劳动安全卫生设施与主体工程实行“三同时”（同时设计、同时施工、同时投入生产和使用），工会参与“三同时”验收，有权提出意见并进行监督检查。

第五十八条乙方直接从事有毒有害岗位的，甲方要对其进行上岗前、离岗时的健康检查，同时按照市职防所的要求每年定期进行健康检查，并建立职工职业卫生和健康档案。乙方有职业禁忌的，应及时给予治疗休息。乙方不适应在原岗位工作的，甲方应将其调离原工作岗位，进行妥善安置。甲方应及时向工会通报职业病检查情况。
乙方因患职业病或因工受伤的工资和医疗费，按国家和省、市有关规定执行。

第五十九条乙方是从事其他工作岗位的职工，甲方应为其安排两年一次的定期体检，确保职工身体健康。

第六十二条乙方在生产工作中遇初期火灾，要积极进行灭火并报警，当火灾有可能危及生命或造成人身伤害时，应采取紧急措施撤离作业现场，同时千方百计尽快报警。

第六十四条甲方按《女职工劳动保护规定》，做好女工特殊权益维护，不得安排女职工经期从事高处、低温、冷水作业和国家规定的第三级体力劳动强度的劳动；不得安排女职工在怀孕期从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动，对怀孕六个月以上（含六个月）的女工不得安排其延长工作时间和夜班劳动，并在劳动时间内安排一定的休息时间，对不能胜任原劳动的，应当根据医务部门的证明，予以减轻劳动量或者安排其它劳动，企业在女工怀孕期、哺乳期不得解除劳动合同。

九、社会保险与补充保险

(B)甲方承诺为乙方办理分红养老年金保险作为补充商业保险，无论何种分红养老年金保险险种，甲方承诺其为乙方支付的保险费用不低于（）元。

第七十三条甲乙双方解除、终止本合同后，甲方必须按照国家及本地规定为乙方办理有关社会保险转移手续。

第七十四条其他的保险福利待遇按照国家和地方及企业的有关规定执行。

十、专项培训协议

第七十六条乙方在＿＿＿＿＿＿培训期间所发生的费用，依照人力资源管理制度和财务作业流程向甲方报支。

第七十七条乙方在赴外＿＿＿＿＿进行专项培训期间或经甲方批准延长的期限内，甲方应向乙方支付全部工资及福利待遇。

第七十九条乙方要求提前解除劳动合同，经协商甲方同意时，劳动合同即解除，但乙方应向甲方支付违约金。

第八十一条服务期未满的，乙方提前解除劳动合同，乙方应于甲方办理解除劳动合同手续前支付违约金与赔偿金。

十一、劳动合同的变更

第八十二条有下列情形之一的，甲乙双方应变更劳动合同并及时办理变更合同手续：

(一) 甲乙双方协商一致的；

(二) 订立本合同所依据的法律、法规、规章发生变化的。

第八十三条甲方发生合并或者分立等情况，本合同继续有效，继承权利义务的用人单位应该重新与乙方签订劳动合同。

第八十六条国家对于乙方的工作岗位有特殊的资质要求，而乙方因个人原因失去该资质的，甲方应与乙方协商变更劳动合同，对乙方调换工作岗位。

变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本经双方签字盖章后生效，甲方与乙方各执一份。

十二、劳动合同的中止

第八十九条甲乙双方协商一致，可以中止劳动合同。中止劳动合同需签订书面协议。劳动合同中止期限结束后，本合同自然恢复履行。

第九十条乙方办理停薪留职的，停薪留职期间，本合同中止。

第九十一条乙方被依法收容审查、逮捕、拘留、服刑期间，甲方可以中止本合同，中止期至乙方获得人身自由时止。

第九十二条经甲方同意，乙方被借调到其它用人单位，与其他用人单位签订劳动合同的，甲乙双方可以中止劳动合同。

第九十三条劳动合同期内，乙方履行服兵役义务的，义务服兵役期间劳动合同中止。

第九十四条经甲方同意，乙方自费离职学习和培训的，甲乙双方可以中止劳动合同。

第九十五条劳动合同中止期间，甲乙双方不履行本合同约定的相关内容。

十三、劳动合同的解除

第九十六条经甲乙双方协商一致本合同可以解除。

第九十七条乙方具有下列情形之一的，甲方可以解除劳动合同：

在试用期间被证明不符合录用条件的；

严重违反劳动纪律或甲方规章制度的；

严重失职，营私舞弊，给甲方利益造成重大损害的；

乙方没经过甲方同意同时与其他用人单位建立劳动关系或者兼职的，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经甲方提出，拒不改正的；

5、泄露甲方商业秘密或为竞争对手效力，给甲方造成重大影响或经济损失的；

6、生活作风不端正，受到治安处罚，或者严重扰乱甲方生产、工作秩序的，受到甲方两次处分的；

违反本劳动合同，对甲方造成严重损失的；

以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

应聘时，提供虚假证件的；

被依法追究刑事责任，被劳动教养、判刑（含缓刑）的。

第九十八条具有下列情形之一的，甲方可以解除本合同，但应当提前三十日以书面形式通知乙方或者支付劳动者一个月的工资：

1、乙方患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由甲方另行安排工作的；

2、乙方不能胜任工作，经过甲方培训或者调整工作岗位后，仍不能胜任工作的；

3、本合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使本合同无法履行，经甲乙双方协商不能就变更劳动合同达成协议的；

4、国家对于乙方的工作岗位有特殊的资质要求，而乙方因个人原因失去该资质的，甲乙双方就调换工作岗位未达成一致的。

1、依照企业破产法规定进行重整的；

2、生产经营状况发生严重困难的；

3、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

4、其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

第一百条裁减人员时，应当优先留用下列人员：

（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；

（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；

（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的；

（四）获得过全国五一劳动奖章或省部级以上劳动模范称号的；

（五）退伍军人。

第一百零一条甲方依照本合同第九十九条规定解除本合同，在六个月内重新招用人员的，应当通知乙方，并在同等条件下优先招用乙方。

第一百零三条乙方具有下列情形之一的，甲方不得依据本合同第九十八条、第九十九条的规定解除本合同：

患病或负伤，在规定医疗期内的；

女职工在孕期、产期、哺乳期内的；

乙方从事接触职业病危害作业，未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

在甲方连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

复员、转业退伍军人初次参加工作未满3年的；

建设征地农转非人员初次参加工作未满3年的；

乙方享受法定休假、探亲假期间的；

法律、法规规定的其他情况。

第一百零四条乙方解除劳动合同应提前三十日以书面形式通知甲方。试用期内，乙方解除本劳动合同的，应提前三天书面通知甲方。

对于担任会计、文秘、、主管技术秘密等重要工作岗位的，乙方解除劳动合同须提前90日以书面形式通知甲方。

第一百零五条具有下列情形之一的，乙方可以解除本合同：

未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

未及时足额支付劳动报酬的；

未依法为乙方缴纳社会保险费的；

甲方的规章制度违反法律、法规的规定，损害乙方权益的；

甲方以暴力威胁或者非法限制人身自由的手段强迫乙方劳动的；

因《劳动合同法》第二十六条规定的情形致使劳动合同无效的；

甲方纵容其管理人员利用职位之便，侮辱、殴打、虐待、骚扰乙方的；

法律、法规规定的其它情况。

第一百零六条双方约定有下列情况之一的，乙方不得依据本合同第一百零四条的规定解除劳动合同，自下列情形消失以后方可解除劳动合同：

劳动合同正在履行中，乙方在甲方从事重要工作岗位业务或担任重大业务开发任务、经营管理工作确实不能离开的；

乙方给甲方造成经济损失尚未处理完毕或经司法、行政机关决定批准，正在被审查或尚未结案的。

第一百零七条本合同期限界满后，因甲方原因未办理终止手续，乙方要求解除劳动关系的，劳动关系即行解除。

十四、劳动合同的终止

第一百零八条出现下列情形之一的，劳动合同即行终止：

1、劳动合同期满；

2、乙方开始依法享受基本养老保险待遇的；

3、乙方死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；

4、甲方被依法宣告破产的；

5、甲方被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者甲方决定提前解散的；

6、法律、行政法规规定的其他情形。

第一百一十条甲方应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为乙方办理档案和社会保险关系转移手续。

乙方应当按照双方约定，办理工作交接。甲方依照本合同有关规定应当向乙方支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。

十五、劳动合同的续延

第一百一十一条甲方因工作需要，与乙方续延劳动合同，应提前三十日通知乙方，经双方协商同意，应及时办理续延手续。

第一百一十三条本合同期限届满后，未办理终止劳动合同手续仍存在劳动关系，乙方可以要求续订劳动合同。

第一百一十六条有下列情形之一，乙方提出或者同意订立、续订劳动合同的，除乙方提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

1、劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

2、连续订立二次固定期限劳动合同，且乙方没有本合同第九十七条和第九十八条第一项、第二项、第四项规定的情形，续订劳动合同的。

3、用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

4、乙方属于退伍军人的；

5、乙方获得全国五一劳动奖章或省部级以上劳动模范称号的。

十六、经济补偿金

第一百一十八条有下列情形之一的，甲方应当向乙方支付经济补偿金：

（一）乙方依照本合同第一百零五条规定解除劳动合同的；

（二）甲方向乙方提出解除劳动合同并与乙方协商一致解除劳动合同的；

（三）甲方依据本合同第九十八条规定解除劳动合同的；

（四）甲方因经济性裁减人员而解除劳动合同的；

（五）除甲方提出续签劳动合同而乙方不同意续签的情形外，劳动合同期满终止的；

（六）甲方依法破产、被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者甲方决定提前解散而终止劳动合同的；

（七）法律、行政法规规定的其他情形。

第一百一十九条经济补偿金根据乙方在甲方连续工作的年限，按照以下标准计算：

（一）每满一年支付一个月工资；

（二）六个月以上不满一年的，按一年计算支付一个月工资；

（三）不满六个月的，支付半个月工资。

前款所称月工资，指乙方在本合同解除或者终止前十二个月的平均工资；平均工资无法计算的，双方一致同意按照元人民币的标准计算。

第一百二十条在劳动合同履行期间，发生下列情形之一的，甲方按照以下标准向乙方支付经济补偿金：

第一百二十一条有下列情形之一，甲方无须向乙方支付经济补偿金：

（一）乙方在试用期内解除劳动合同的；

（二）甲方依据本合同第九十七条规定立即解除劳动合同的；

（三）乙方提出解除劳动合同动议，双方协商一致，由甲方解除劳动合同的；

（四）乙方达到法定退休年龄开始享受基本养老保险待遇而终止本合同的；

（五）法律、行政法规规定的其他劳动合同终止情形的。

十七、商业秘密、竞业禁止和知识产权

第一百二十二条本合同所指商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

第一百二十三条乙方在劳动合同期限内，有义务保守甲方的商业秘密。

第一百二十七条作为乙方履行竞业禁止义务的补偿，甲方须向乙方支付经济补偿金元。

在乙方履行竞业禁止义务期间，甲方按照以下第种方式，向乙方支付竞业禁止经济补偿金：

（一）、于解除或终止本合同之日一次性支付；

（二）、自乙方履行义务之日起，每月支付元人民币，由甲方先行支付；

经济补偿金应当以货币方式直接支付给乙方，或者存入乙方提供的银行账号。

甲方未支付经济补偿金的，乙方可不履行竞业禁止义务。

第一百二十八条乙方未履行竞业禁止义务的，除了全额返还甲方已经实际支付的经济补偿金外，还应当一次性向甲方支付违约金元人民币，并赔偿因此给甲方造成的损失。

乙方因违反竞业禁止义务向甲方支付违约金后，并不免除乙方的竞业禁止义务，乙方仍应按照合同的约定履行义务。

第一百二十九条乙方不得将甲方的企业名称、商号、商标等作为网络域名进行注册，也不得授意他人注册。

因乙方的行为造成甲方声誉下降、产品混淆、商标价值贬损，损害甲方利益的，乙方应承担相应的法律责任。

第一百三十条乙方在劳动合同期间，不得将甲方的商标、知名产品名称等作为企业字号进行登记注册，也不得授意他人注册。

乙方授意第三人申请注册本条第一款所涉商标，给甲方造成损失的，甲方可对乙方进行处分，直至解除劳动合同，并追究乙方的法律责任。

第一百三十二条由甲方主持，乙方按照甲方意志创作，并由甲方承担责任的作品，甲方为作者，依法享受著作权。

十八、违约责任

第一百三十五条有下列情形之一，对乙方造成损害的，甲方应赔偿乙方损失：

（一）甲方故意拖延不及时续订劳动合同的；

（二）由于甲方的原因订立无效劳动合同，或订立部分无效劳动合同的；

（三）甲方违反法律规定或本合同的约定侵害女职工或未成年工合法权益的；

赔偿标准，按下列规定执行：

（一）造成乙方工资收入损失的，按乙方本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入百分之二十五的赔偿费用。

（二）造成乙方劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品；

（三）造成乙方工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为乙方提供工伤、医疗待遇外，还应支付乙方相当于医疗费用百分之二十五的赔偿费用；

（四）造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于其医疗费用百分之二十五的赔偿费用。

甲方违反本合同规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本合同第一百一十九条规定的经济补偿标准的二倍向乙方支付赔偿金。

第一百三十七条甲方违反本合同约定不与乙方订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向乙方每月支付二倍的工资。

第一百三十九条乙方依法解除或者终止劳动合同，甲方扣押劳动者档案或者其他物品给乙方造成损失的，甲方应负赔偿责任。

本合同解除或终止后，甲方未及时出具解除或终止劳动关系证明，造成乙方损失的，甲方应承担赔偿责任。

第一百四十条乙方违反本合同第一百一十条第二款的约定，未能及时办理交接手续，给甲方造成损失的，乙方应负赔偿责任。

第一百四十一条甲方未提供本合同第五十一条承诺的条件的，应当一次性支付元补偿金。

十九、劳动争议处理

第一百四十三条因履行本合同发生劳动争议，甲方双方当事人应在（工会组织/劳动争议调解委员会）调解下协商解决。协商不成的，甲乙双方均可以向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向有管辖权的人民法院提起诉讼。

第一百四十四条甲乙双方一致约定若提起劳动争议仲裁申请，应向（用人单位所在地/劳动合同履行地）劳动争议仲裁委员会提起申请。

二十、其他

第一百四十五条本合同中乙方的各项待遇如低于乙方集体合同规定的标准，按集体合同执行。

第一百四十九条本合同的签署有中、英（德、法、日、韩）文两种文本，每种文本有两份原件，合同双方各持一份原件。若两种文本在解释上存在争议，双方一致认可以中文本为准。

本劳动合同正式文本一式两份，甲乙双方各执一份。

第一百五十条 A、本合同经甲方法人代表（或甲方委托代理人）签字盖章、乙方本人签字后生效。 B、本合同经甲方法人代表（或甲方委托代理人）签字盖章、乙方本人签字，并自乙方向甲方出具终止或解除劳动合同证明、将档案转移至甲方指定机构之日起生效。

第一百五十一条本劳动合同附件与本合同具有同等法律效力。

[①] 人大法工委《劳动合同法释义》第三十九条解释。

[②] 人大法工委《劳动合同法释义》第一条解释。

[③] 见http://www.pa88.com/gg/15/3/3-3-1.htm

[④] 见http://www.cars-insurance.cn/70_web/61317/

[⑤]见信春鹰主编：《中华人民共和国劳动合同法释义》第121页，法律出版社，2007年7月版。

[⑥] 见信春鹰主编：《中华人民共和国劳动合同法释义》第124页，法律出版社，2007年7月版。

[⑦]见信春鹰主编：《中华人民共和国劳动合同法释义》第121页，法律出版社，2007年7月版。

[⑧] 人大法工委《劳动合同法释义》第八条解释。

[⑨] 全国人大法工委：《劳动合同法释义》，法律出版社，2007年7月版。

[⑩]全国人大法工委：《劳动合同法释义》，法律出版社，2007年7月版。

[11]参见全国人大法工委主编：《劳动合同法释义》，法律出版社，2007年7月版

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